国际商法：电子合同的履行与违约救济

合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行约定的义务。电子合同与传统书面合同之间的差异仅在于其订立的方式和表现形式不同，传统民商法或合同法的履行及违约救济规则一般都可直接适用于电子合同，但电子合同也有其特殊性。本章只针对电子合同的履行问题作简要介绍。

（一）电子合同的履行

1.交易内容与履行方式

在电子商务中，交易内容或标的主要有三类：商品、知识产权、服务，而其中最常见、最主要的是商品交易。作为电子合同标的物的商品，既可以是实体商品，如书籍、鲜花、服装、玩具、日用品，也可以是无形的数字化产品，如电影、音乐、软件、电子图书等。交付标的物和支付价款是交易双方的主要责任，是合同履行的核心，电子合同也不例外。由于电子商务的交易内容或标的不同，其履行方式也有区别。

从电子商务的实践中，电子合同有四种履行方式：①在线交货，在线付款；②在线交货，离线付款；③在线付款，离线交货；④离线付款，离线交货。在第一、二种方式中，电子商务的内容一般是数字化产品；在后面两种履行方式中，交易内容既可以是数字化产品，也可以是普通商品。因为对于数字化产品的交付和价款的支付，既可以选择在线的方式，也可以选择离线的方式；而实体物的交付，则只能是离线按传统的方式交货。

2.数字化商品（信息）的交付

交易内容为数字化商品时，一般可以采取两种方式进行交付。①将无形的数字产品装载于有形载体上进行交付，比如将电影、歌曲、电子图书、软件等刻录于光盘上进行交付，可以适用传统合同履行的有关规定。②网络传输交付，即以数据电讯的方式通过互联网的传送来完成标的物的交付。比如按照约定，需方登录到供方的网站下载所需的电影、歌曲、电子图书、软件等数字产品，或由供方通过互联网将需方所需的数字产品直接发送到指定系统中即完成交付。这种交付方式为电子合同所独有。为了保护需方的合法权益，必须使需方对数字产品达到“有效地占有和支配”的程度，供方的交付才为适当的履行。

3.价款的电子支付

一般来说，在电子合同中，一方交付商品或提供服务，另一方支付价款或报酬，主要表现为货币的支付。货币的支付既可以是现金支付，也可以是电子支付。“电子支付”的含义很广，这里是指从事电子商务的当事人，借助计算机及互联网，通过安全的信息传输手段，以数字化方式进行的货币支付或资金流转。与传统支付相比，它具有传输数字化、网络平台运行开放性、法律关系复杂性等特征，具有方便、快捷、高效、经济等优势。

电子支付的流程包括支付的发起、支付指令的交换与清算、轧差^[19]和结算等环节。电子支付既可以纸质方式发起，也可以电子方式发起：如贷记转账可在银行柜面填写单据，以签名/签章方式对支付进行授权；还可以用银行卡在终端（POS/ATM）通过刷卡与密码发起，甚至可以利用银行卡与口令或密码等借助于私人电脑或手机通过网上银行发起。电子支付也可包含现金与非现金步骤，如付款人以银行存款发起汇款，而接收人以现金支取。

支付的电子化与创新经历了从后端到前端的发展过程。银行后端IT系统与电信网络的应用使货币债权能够被电子化地记录与保存，实现银行之间支付清算与结算的电子化处理，这个阶段的变革几乎不为普通民众所注意。而银行前端支付工具与渠道的创新则为交易双方和消费者带来了真实的便利，POS/ATM机、支付卡、互联网、手机等逐步成熟与流行，极大地改变了银行与客户、商家与消费者以及商家与商家之间的交付方式。而且，电子支付流程各个环节的电子化程度越来越高，甚至可以达到全程的自动化处理。用户只要拥有上网的电脑或手机，便可足不出户，在很短的时间内完成整个支付过程。(www.xing528.com)

（二）电子合同的违约救济措施

电子合同具有自身的特点，除了实际履行、损害赔偿和解除合同等一般救济措施之外，还有停止使用、继续使用、中止访问等特殊措施。^[20]

（1）实际履行。对于信息产品而言，实际履行有其现实意义。首先，信息产品本身的易复制性使得它不易灭失，这就使违约方在违约后仍有条件继续履行，而对被许可方而言可以继续得到所需要的信息。其次，信息产品多数具有较高的技术含量，尤其是专业化的信息产品，从标的的接受到投入使用有一个时间过程，如果守约方另寻其他代替品，又会消耗一段时间，这显然对守约方不利。再次，对于信息访问合同，被许可方的目的是获得有关信息，只要不是因为信息内容上的原因而违约，进行实际履行对当事人双方都具有重要意义。最后，信息产品的销售、许可与服务是浑然一体的，这使得信息产品合同当事人的权利义务比其他合同更复杂，涉及当事人的多种利益，实际履行有利于减少当事人尤其是接受方的损失。

（2）停止使用。停止使用是指因被许可方的违约行为，许可方在解除合同或撤销许可时，请求对方停止使用并交回有关信息。传统合同中也存在因违约而停止使用并交回标的物的情况，例如房屋的承租方违约改变使用性质，出租方可以解除合同并要求对方交回房屋。对于信息产品，所交回的只是信息产品的载体，其实际意义并不大。因此，当标的为信息产品时，停止使用具有特殊意义，唯有它才能保护许可方的利益。停止使用的内容包括：被许可方将所占用的被许可信息、所有的复制件及相关资料退还给许可方，并不得继续使用；许可方采用电子自助措施停止信息的继续被利用。但是，如果被许可的信息在许可过程中已发生改变或同其他信息混合，使得它已无法分离，则无须交回。

（3）继续使用。继续使用是指在信息合同终止或许可方有违约行为时，被许可人可以继续使用许可方的信息。继续使用不同于继续履行，在传统合同法的理论上，继续履行是指当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务。继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的，它是实际履行原则的补充。因此，继续履行是违约方的一种责任。与此不同，继续使用是从守约方利益的角度，而非违约方责任的角度来保护守约方的利益。对于信息许可使用和信息访问而言，如果许可方违约，未按照合同约定提供产品或服务，只要受害方认为必要，可以要求违约方继续履行。但是在被许可方实际使用或获得许可以后，许可方违约了，并不存在继续履行的问题，而是被许可方的继续使用。被许可方的继续使用不排除寻求违约行为导致的其他救济。

（4）中止访问。中止访问是针对信息许可访问合同的一种救济措施，当被许可方有严重违约行为时，许可方可以中止其获取信息。中止访问不同于实际履行或者继续履行，后者实质上是法的强制，属于责任的范畴，不具有抗辩的性质；中止访问是许可方对被许可方的一种抗辩行为，是履行中的抗辩。作为一种抗辩，中止访问必须符合一定的条件。①合同当事人双方具有对待给付义务，也就是说，信息许可访问合同是双务合同。②合同约定的义务已到履行期。③未按合同的约定履行。例如，被许可方未按规定时间交付使用费，许可方可以中止其访问。④许可方在采取中止措施之前，应通知被许可方。如果被许可方在通知规定的时间内消除了违约行为，则许可方不应采用中止访问的措施。

（5）损害赔偿。损害的赔偿范围有直接损失和间接损失的区分。我国《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同发生后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条款肯定了包括间接损失在内的赔偿范围。

电子合同作为民商事合同，其赔偿范围也应适用法律有关直接损失和间接损失的规定。在传统合同法中，某些合同的赔偿范围受到一定的限制，如运输合同、公用事业合同就限制了债务人的赔偿数额。传统合同电子化后，并没有改变这一规则。例如，就网络接入服务合同来说，服务提供方违约造成当事人损失的，应赔偿当事人支付的接入费用等直接损失，对于间接损失则可以免除。对于基于网络应用而产生的某些新型的合同，也需要分情况判定其责任范围。例如，就认证服务合同来说，认证机构的服务类似于公共事业服务，对它的服务费、赔偿范围有必要依法予以界定。

此外，我国《合同法》上述规定的“但书”部分，即为理论上的“可预见规则”。如何对电子商务中的“可预见”或“合理预见”的程度进行界定也是值得考虑的。在线交易中，合理预见的界定应考虑以下几个要素。①合同主体的不同。比如，B to C交易的主体的预见程度较消费者交易高。②合同方式的不同。订立合同时，在线洽谈方式要比电子自动交易的预见程度高。③合同内容的不同。信息许可使用合同的预见要求应比信息访问合同的高。