违约的概念与责任原则 - 《国际商法》

（一）违约的概念

合同一旦签订，除非当事人可以依法解除履行义务，否则，合同双方均有履行义务。合同的任何一方，如果没有法律上的正当理由不按约履行自己的全部或部分合同义务，即构成违约，并赋予“受损方”获得一项或几项补救的权利，违约方负有赔偿违约损失的责任。在违约的构成及承担违约责任的前提规则等问题上，各国法例上有着差异。

（二）违约形式

违约的构成形式有各种不同情况，由此，违法一方所承担的违约责任也有所区别。现将各国有关法律规定分别简要介绍：

1.大陆法系的规定

德国民法典把违约分为“给付不能”和“给付延迟”两类。给付不能是指债务人由于种种原因不可能履行合同义务，而非有可能履行合同而不去履行。而给付不能又分为自始不能和嗣后不能二种。所谓自始不能是指在合同成立时该合同即不可能履行；根据德国民法典第306条规定凡是以不可能履行的东西为合同的标的者。该合同无效。严格意义上讲，这种“给付不能”不属于违约问题，因为合同在法律上已无效，已不存在合同基础上的义务。所谓嗣后不能是指合同成立时，该合同是可能履行的，但在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况而使合同不能履行。对于这种给付不能，德国法根据是否有可以归责于债务人的事由，而规定不同的处理办法。

所谓给付延迟是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但债务人却没有按期履行其合同义务。对给付延迟，德国法同样区别债务人是否有过失而规定不同的处理办法。非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任。

法国民法典以不履行债务和迟延履行债务作为违约的主要表现形式。该法典第1147条规定：债务人对于其不履行债务或迟延履行债务，应负损害赔偿责任。另外，法国法同样承认“不可能时无义务”原则，即以不可能履行的事项为标的者，合同无效。但法国判例则认为，如果债务人在订立合同时已经知道或应该知道他所作的允诺是不可能履行的，债权人得以被侵权为理由请求损害赔偿。

2.英美法系的规定

英国法将违约的情形区分为违约条件（Breach of Condition）与违反担保（Breach of Warranty）二种，并针对不同的情况给予不同的处置办法。按英国法的解释，凡属合同中的重要条款，称为“条件”，如果一方当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条款，对方有权解除合同，并可要求损害赔偿。至于哪些合同规定的事项属“条件”，这是一个法律问题，由法官根据合同的内容和当事人的意思作出决定。所谓违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。在违反担保的情况下，蒙受损失的一方不能解除合同，而只能向违约方要求损害赔偿。担保和条件一样有明示与默示之分。前者指双方当事人在合同中明确规定的条件或担保，后者指按照法律或按照解释当事人的意思理解理应包含在合同中的条件或担保。例如，在凭样品的货物买卖中，应包含有卖方所交的整批货物均须与样品相符显的默示条件。

后来英国法院通过判例形成一种新的违约类型，称为“违反中间性条款或无名条款”，即有别于“条件”与“担保”的条款。当一方违反这类条款时，另一方是否有权解除合同，须视此种违约的性质及其后果是否严重而定。这样的规则比较符合实际的客观需要。因为按传统的两分法，如果一方违反条件，但仅给另一方造成轻微的损失（甚至根本没有什么损失），另一方仍要求解除合同，这样的处置方法显然不适当。

美国法律现已放弃使用“条件”与“担保”这两个概念，而把违约分为“轻微违约”（minor breach）与“重大违约”（material breach）两类。轻微违约指合同当事人在履约中尽管有一些缺点，但另一方已从中获得该项交易的主要利益了，这种情况下，另一方可以要求赔偿损失，但不能解除合同。重大违约指合同一方没有履行合同或履行有缺陷，致使另一方不能得到该项交易的主要利益。这种情况下，受损的另一方可以解除合同，并同时要求损害赔偿。

3.中国法律的规定

我国法律有关违约形式主要体现在《民法通则》、《合同法》等的有关规定（尤其是《合同法》第七章的规定）中。归纳起来，我国法律规定所针对的违约种类有：

（1）全部不履行，即一方当事人对合同中的义务根本没有履行；

（2）部分不履行。即一方当事人仅履行了合同中的部分义务，没有按照合同约定的数量和要求全部履行完毕；(www.xing528.com)

（3）履行不适当，当事人履行合同有瑕疵。虽然其履行了义务，但没有按照合同规定的质量和其他有关要求去履行。如，不按合同要求的品种、规格、数量、质量或时间、交付方式等履行义务。

4.国际公约与国际惯例的规定

《国际货物买卖合同公约》将违约分为“根本违反合同”（Fundamental breach of contract）和一般违反合同两种。如果构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告解除合同，并要求赔偿损失或采取其他救济办法；如果一方违约不构成根本违反合同，仅是一般违约，则受损害的另一方只能要求损害赔偿或采取其他救济办法，而不能撤销合同。

什么是“根本违反合同”？据该公约第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知会发生这样的结果。”可见，公约衡量是否构成根本违反合同，是看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害。至于损害是否重大，应根据每个案件的具体情况来确定，如违反合同所造成的损失金额的大小，或者对受害方其他活动的影响程度等。但是，如果违反合同一方能够证明，他并没有预见到产生这种严重后果，而且也没有理由会预见到这种严重后果的话，他就可以免于承担根本违反合同的责任。

《国际商事合同通则》并没有采用“违约”这一概念。该合同通则第七章所使用的是“不履行”这一概念，按其7.1.1条规定，“不履行系指一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务，包括瑕疵履行或延迟履行。”我们理解，合同通则的“不履行”包括完全不履行和所有形式的瑕疵履行（延迟履行即属此瑕疵履行）两种。根据相关当事人是否应承担法律责任，“不履行”又分为“不可免责的不履行”和“可免责的不履行”二种。其中，不可免责的不履行相当于各国法例中的“违约”情形。根据该合同通则第7.3.1条的规定，没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责，只要这种不履行本身构成对合同的“根本不履行”（Fundamental non-performance）。例如，X国的一家公司A从Y国的B公司购买葡萄酒。后来，X国政府发布禁令禁止从Y国进口农产品，尽管A对这个障碍不承担责任，B仍可以终止合同。

（三）违约责任原则

1.过错责任原则

大陆法以过错责任作为民事责任的一项基本原则。按该原则，合同债务人只有存在着可以归责于他的过错时，才承担违约责任。就是说，如果仅仅证明债务人没有履行其合同义务，尚不足以要求其承担违约责任，而必须同时证明或推定债务人的行为有某种可以归责于他的过错，才能使其承担违约的责任。德国《民法典》第276条规定：债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。法国《民法典》第1147条规定：凡不履行合同是由于不能归责于债务人的外来原因所造成的，债务人即可免除损害赔偿。

英美法没有采用过错责任原则。英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，即便没有任何过失，也应承担违约责任。

《国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同通则》没有规定违约过错承责原则，但在违约处理的某些规定上，还是适当考虑了当事人的主观状态。如前述的根本违反合同，指一方违约的情形相当严重，另一方由此可以解除合同，但如果违约方如能证明对这种严重后果他不能预见或不能合理要求其预见，则不足以构成根本违反合同。这里的“不能预见”或“不能合理要求其预见”实际上就是说明其主观上没有过失。

我国《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定表明，只要当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，都应当承担违约责任，而不论当事人是否主观上具有故意或过失。

2.催告原则

“催告”是指债权人向债务人请求履行合同的通知。催告为大陆法上的一种制度。在合同没有明确规定履行期限的情况，债权人必须先向债务人发出催告通知，然后才能使债务人承担延迟履约的违约责任。如德国民法典规定，债务人于清偿期届至后，经债权人催告而不为给付者，自受催告时起负迟延责任。法国民法典也规定，债务人的迟延责任，须于接到催告或其他类似证书才能成立。大陆法催告制度的意义在于：①自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担；②债权人有权就不履行合同请求法律上的救济；③从催告送达之日起，开始计算损害赔偿及其利息。关于催告的方式，按德国法，书面或口头均可，法国法则要求以书面作成，并由法警送达债务人。

英美法则并无催告这一制度。因为英美法认为，如果合同规定有履行期限，债务人必须按规定的期限履约；如果合同没有规定履行期限，则应于合理的期间内履行，否则构成违约，债权人无须催告即可提出损害赔偿请求。

《国际货物买卖合同公约》要求是：合同有明确规定的，依规定；合同没有明确规定的，当事人应在合理的时间内履行合同。可见，公约并无催告制度的规定。唯在卖方在履行期到达之时，仍未履约的，买方可以规定一段合理的额外时间，让对方履行其义务。这一规定的实际意义在于为买方日后撤销合同创造条件。根据该公约第49条第1款第6项规定，如果卖方不按买方规定的合理的额外期限内交货，或声明其将不在上述额外期限交货，买方就有权宣告撤销合同。但额外履行的给予不一定是必须和绝对的，因为根据公约的规定，如果一方不按规定期限履约本身即构成根本违反合同，则另一方不必给予额外时间，而可当即宣告撤销合同，并且可同时请求损害赔偿。可见，公约的规定借鉴了大陆法催告制度的做法，但又有所区别。