国际商法中的违约救济方式

按照各国法律的规定，当一方违约使另一方的权利受到损害时，受损害的一方有权采取正确措施，以维护其合同权益。这种措施在法律上称为违约救济（remedies for breach of contract）。对于违约的处理，我国法律采用的是“违约责任”这一概念。对于哪种违约行为可以采取哪些救济方法，或违约方应承担怎样的违约责任，各国法律的规定并不完全相同。现分别介绍如下：

（一）依约履行

依约履行，又称实际履行或具体履行，我国《合同法》称其为“继续履行”。顾名思义，这是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其承担继续履行的责任。否则，债权人可以向法院提起诉讼，由司法机关运用国家强制力，使债务人按合同的规定履行其义务。现对各国法律的相关规定介绍如下：

1.大陆法系的规定

法国《民法典》第1184条规定：双务契约当事人的一方不履行其债务时，债权人有选择之权：或者在合同的履行尚属可能时，请求他方当事人履行合同，或者解除合同并请求损害赔偿。可见，法国法在债务人不履行合同的情况下，赋予债权人在请求实际履行解除合同并要求损害赔偿之间择其一的权利。但是只有在债务人履行合同尚属可能时，债权人才能提起实际履行之诉。对于“作为与不作为之债”，法国法不强调实际履行。法国《民法典》第1142条规定：“凡属作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”所谓作为与不作为之债，主要是指必须由债务人本人去作某种行为或不作某种行为的债务，例如要演员登台演出或不让其登台演出。法国法认为，强令债务人去做某种行为，无异于将其置于受奴役的地位，不符合“人身自由”原则，因此不会作强令演出的实际履行之判决。通常只针对“给付之债”（obligation to give）实施强制实际履行的裁判。

德国《民法典》第241条规定：“债权人根据债务关系，有向债务人请求履行债务的权利。”即债权人可以请求法院判令债务人实际履行合同义务。但实践中，法院只有在债务人履行合同尚属可能时，才会作出实际履行的判决。

2.英美法系的规定

根据英美法的一般原则，如果支付赔偿均能使蒙受损失的一方得到适当的补偿，法院就不应令当事人实际履行合同。然而，当支付赔偿金不能达到补救目的时，即不能使蒙受损失的一方得到合同被顺利履行时本来可以得到的利益时，法院将考虑采取包括实际履行在内的其他救济方法。即便如此，实际履行也只作为一种例外的救济方法。而且法院对于是否判令实际履行有自由裁量权。

一般来说，当合同涉及某种独一无二的财产或具有特殊价值的财产时，英美法院会考虑作出实际履行的判决。因为对这些类型的交易（如不动产交易）金钱赔偿不能成为对方违反合同的适当救济。例如：被告公司经营着一个谷物仓库，该公司数年前就想将该经营不善的仓库卖掉。1973年3月4日，被告与原告塞弗森达成买卖该仓库的协议。当时被告经营的仓库包括一些有形财产：一块从铁路公司租来的土地，一块被告自己的土地，一个容量为10万蒲式耳的钢结构建筑物，一个容量为1万蒲式耳的谷物仓库及附属储藏设施，一个磨坊，一个容量为2万蒲式耳自带烘干设备的谷物仓库，两个储藏楼等。根据协议，购买该仓库的有形财产的价金为5万美元。然而被告其后没有交付仓库及附属有形财产。法院认为，本案中的买卖包括对不动产的买卖，还涉及了一种依租赁而特有的权益。此外，该财产作为整体具有的性质以及该买卖的目的也十分重要。这些财产对于在这些财产所在的乡间经营一个谷物仓库是独一无二的，而原告的目的正是要在当地使用这些财产。对他来说，它们在当地拥有的价值是位于不同地点的相似的财产所无法拥有的。为此，法院判令被告实际履行，交付协议交易的仓库、设备及其他财产。

但是，根据英美法院的审判实践，出现下列情况下法院将不作实际履行的裁决：

（1）凡金钱赔偿已足以充分救济者；

（2）个人提供劳务的合同；

（3）法院不能监督其履行的合同，如建筑合同等；

（4）当事人一方为未成年人的合同；

（5）如判决实际履行会造成对被告过分苛刻的负担者。

3.中国法律的规定

我国《民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”此条规定中的“要求履行”就是指守约方有权要求违约的一方按照合同规定的条件履行其义务，即要求依约履行。

我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该规定明确了“继续履行”是违约方应承担的一种违约责任。它要求违约方应根据受害方的请求，继续按双方在合同中约定的质量、数量、规格和标准以及期限履行合同义务。这种履行要求经人民法院的判决书、调解书和仲裁机构的裁决书确定以后具有强制执行的效力。

我国《合同法》规定的继续履行包括：

（1）金钱债务违约的继续履行。金钱债务是指当事人履行合同义务时以货币为履行标的的债务。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。”当事人一方金钱债务违约既包括不支付价款或者报酬，也包括不足额支付价款或报酬。对此种违约，另一方可以直接要求违约方继续严格履行合同义务，也可以申请通过仲裁或诉讼程序强制违约方实际履行交付货币的合同义务。

（2）非金钱债务违约的继续履行。非金钱债务指合同债务人以完成某项工作或作出某一行为作为合同履行标的的债务，如提供货物、提供劳务、完成工作等。非金钱债务不同于金钱债务，其标的有时具有特定和不可替代性，所以更强调实际履行，以利于实现合同目的。因此，当事人一方如不履行或不适当地履行非金钱债务，对方当事人可以要求违约方继续依约履行，或者诉请人民法院强制其实际履行。但是，依《合同法》的规定，以下情况下不必强制依约履行：①法律上或事实上不能履行的。此指因消灭债务履行的法律或法律事实的出现，使该合同义务的履行已经成为不可能，如据以履行的合同被撤销、新的法律禁止履行该合同、履行的特定标的物已灭失、履行特定义务的债务人死亡或丧失行为能力等；②债务的标的不适于强制履行或履行费用过高的。如某甲系一具有独特艺术风格的画家，原约定为某乙绘制一幅标题油画，后他没有完成该创作。法院不宜应某乙的要求强制某甲创作（强制情况下无法保障艺术作品的质量）；③债权人在合理期限内未要求履行的。债权人要求债务人实际履行受一定时间的限制，超过合理期间未提出，可视为其放弃自己的债权。合理期限，指法律、行政法规规定的债权人主张其权利的具体时间，例如对产品质量的异议期，超过异议期未提出异议，则表明债权人放弃了要求对方履行的权利，此后再提出履行要求，法律则不予保护。

4.国际公约与国际惯例

《国际货物买卖合同公约》第28条规定：“如果按照公约的规定，当事人一方有权要求他方履行某项义务，法院没有义务作出判决，要求实际履行此项义务，除非法院依照其本身的法律对不受本公约支配的类似销售合同也会作出实际履行的判决。”公约的此项规定，是为了调和英美法和大陆法在实际履行问题上的分歧。由于两大法系在实际履行问题上分歧较大，公约只好让各个法律体系的国家的法院按其自身的法律来处理这个问题。

《国际商事合同通则》对实际履行问题，区别金钱债务与非金钱债务分别作出规定：

（1）对于金钱债务。该合同通则第7.2.1条规定，如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人可以要求付款。此即允许债权人请求实际履行。该条规定的“要求”即指一方当事人向另一方当事人（债务人）提出，必要时由法庭对这一要求作出的强制履行。

（2）非金钱债务。依该合同通则第7.2.2条规定，对非金钱债务，原则上债权人有权请求实际履行。但该合同通则规定下列五种情形下，不可以强制实际履行：

①履行在法律上或事实上不可能。但是，即使不可能实际履行，当事人仍可以采取其他救济措施。

②实际履行或相关的执行带来不合理的负担或费用。在某种特别情况下，尽管履行仍然可能，但它却可能已变得负担很重以至于要求履行与诚实信用和公平交易的一般原则相违背。例如，一艘油轮因暴风雨沉没，尽管从海底将其打捞上来是可能的，但如果支付的打捞费大大超出货物（原油）本身的价值，则可不要求承运人履行运输合同。

③有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行。许多货物和服务属于标准类型，同样的货物和服务可由许多供应商提供。则出于经济上的考虑，有权获得履行的一方当事人可以终止合同，通过另一渠道实现合同目的，而不必要求违约方实际履行。

④属于完全人身性质的履行。如果履行具有一种完全的人身性质，强制执行将会妨碍债务人的人身自由。另外，强制执行也往往会削弱履行的质量。并且，对具有人身性质的履行的监督也会带来难以克服的实际困难。

⑤有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行的一段合理时间内未要求履行。债权人在合理时间内没有提出要求履行，债务人可有权假设债权人不再坚持履行。

对于实际履行的判决，如果违约方不执行的，依《合同通则》第7.2.4条规定，法庭可责令其支付罚金。

而对于得不到实际履行的受损害方当事人，可诉诸任何其他的救济手段（第7.2.5条），如要求损害赔偿、解除合同等。

（二）损害赔偿

合同法上的损害赔偿指违约一方依法律的规定就另一方因其违约而蒙受的损害用金钱进行补偿。各国法律都规定，损害赔偿是对违约的一种救济方法。但在损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法以及损害赔偿额的计算等方面，各国的法律规定各有差异。

1.损害赔偿责任的规定

（1）大陆法系的规定

按大陆法的观点，损害赔偿责任的成立，须具备以下条件：第一，必须有损害的事实。对于发生损害的事实，一般须由请求赔偿的一方予以证明；第二，违约方须有主观过错。如法国《民法典》第1147条规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外事原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，应支付损害赔偿。意大利《民法典》也规定：如果债务人不能证明债务的不履行或迟延履行是因不可归责于他的给付不能所导致，则未正确履行应当给付义务的债务人要承担损害赔偿责任。第三，因果关系。即损害是由于债务人应予负责的原因所造成的。具备上述三个条件，违约方才负损害赔偿之责。

（2）英美法系的规定

英美法与大陆法不同。按英美法，只要一方当事人违约不履行合同义务，另一方当事人就可以提起损害赔偿之诉，而不问违约方主观上有无过错，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果没有造成实际损害，法院也许不判处违约方支付赔偿金，但债权人可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权益已受到侵犯。

（3）中国法律的规定

我国现行《合同法》规定：一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2.损害赔偿的形式

广义的损害赔偿形式有回复原状和支付赔偿金两种。各国法律的差异在于，有的是以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外；有的则以回复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。

（1）大陆法系的规定

德国《民法典》对损害赔偿的规定系以回复原状为原则而以金钱赔偿为例外。该法典第249条第1款规定：负损害赔偿责任者，应回复损害发生前的原状。债权人在下述情形下，才可要求金钱赔偿：①人身伤害或损坏物件；因伤害或损毁物件而应为损害赔时，债权人得请求以金钱代替回复原状。②债权人规定债务人回复原状的期限届满而未得恢复者。该法典第250条规定：债权人对赔偿义务的回复原状的规定相当期限，并声明在逾越规定期限后债权人得拒绝其回复原状。债务人逾期未为回复原状时，债权人得请求以金钱赔偿其损害；③不能回复原状或回复原状已不足以赔偿债权人的损害时，赔偿义务人应以金钱赔偿其损害。

法国法则以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外。法国《民法典》第1142条规定，一切作为或不作为的债务，如债务人不履行时，转变为赔偿损害的责任。规定表明，绝大多数合同义务，如债务人没有依约履行，都可转变为损害赔偿（金钱）之债。

（2）英美法系的规定

英美法对损害赔偿采取的是金钱赔偿的方式。其理由在于，英美法认为，损害赔偿的目的，是在金钱可能做到的范围内，使权利受到损害的一方处于该项权利得到遵守时同样的地位。

3.损害赔偿责任范围

损害赔偿责任范围指在发生违约情事后，以金钱赔偿方式进行损害赔偿时，应如何确定损害的范围，根据什么原则认定赔偿的金额。对此，各国法律的规定亦有差异，介绍如下：

（1）大陆法系的规定

大陆法国家法律一般规定损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和可获的利益。如法国《民法典》第1149条规定：“对债权人应付的损害赔偿，除下述限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可获的利益。”德国《民法典》第252条也作如此规定。所谓所受的损失是指合同所规定的利益，由于可归责于债务人的原因，而受到损害，例如应交货而未交货，应付酬而未付酬等等。所谓可获的利益（德国法称“所失利益”），是指如合同如能得以履行，债权人本应能够取得的利益。这种利益是一种预期利益，按德国民法典第252条第2款，“所失利益指依事物通常进行，或依特殊情况，特别是依已采取的措施或准备，可取得预期的利益。”例如某房东已将建造中的房屋预约出租给他人，但因建筑商未按期交付房屋，以致房主不能取得租金，此租金可作为所失利益。

对于上述预期的可得利益损害因通常不如实际损失那样容易确定，理论上有直接与间接之分。对此，法国《民法典》加以限定：“如债务的未履行并非因债务人的欺诈时，债务人仅就订立契约时所预见的损害负赔偿的责任”（第1150条）又规定：“债务虽因债务人的欺诈而未履行时，关于债权人所遭受的损失和已丧失的利益的损害赔偿，仅应以不履行契约而直接发生者为限”（第1151条）。可见，法国法确定损害赔偿范围，区分债务人有无诈欺且以不履约而直接发生的损失为限。

（2）英美法系的规定

按英美法的原则，由于违反合同而可以主张的赔偿有三种：①直接的损害赔偿（proximate damages）。这是指违约行为直接地，即作为近因所造成的损失；②附属的损害赔偿（incidental damages）。这是指违约行为所造成直接损失以外，受损失的一方附带承担的损失，如对货物的保管、运输、检查等所支出的费用；③间接的（或后果上的）损害赔偿（consequential damages）。这是指违约行为后果上所造成的损失，它主要是指由于一方违反契约而造成对人身的伤害或财产的损坏，上述三种范围的赔偿仅是概括性的归纳，实际运用中尚要依从某些法律原则。说明如下：

第一，英美法确定损害赔偿的一个原则是，使受损害的一方在经济上处于合同得到履行时他本应处的地位，但赔偿应以该方在合同订立时能够合理地预见到的由该违约造成的损害为限。1854年的哈德利诉巴克森戴尔案是确立这一原则的权威判例：

原告是一个在英国格洛斯特经营磨坊生意的商人，被告在同一地区经营运输业务。一天，磨坊的蒸汽机上的关键部件曲轴突然断裂，磨坊不得不停止工作。因此，必须把那根断裂的曲轴送到位于格林威治的蒸汽机制造厂商那里换回一个新的曲轴。被告告诉原告的雇员，如果能在某一天中午12点钟以前把曲轴送来，那么第二天就可以送到格林威治。第二天中午12点以前，原告将曲轴交付给被告，并支付了2英镑4先令的运费，由于被告的疏忽，原告收到的新曲轴晚了几天，该磨坊的工作因此被耽搁了几天，原告要求被告承担这几天工作可带来的利润。

法院判决承运人（被告）对迟交期间的利润损失不承担赔偿责任。因为原告并未预先告知被告如不能及时把新曲轴送到即将产生利润损失。法官阿尔德松审理该案确立损害赔偿范围的原则为：①损害赔偿应是可以被公平地和合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿，即按照事物发展的通常过程产生于这一违约本身的损害赔偿；②或者应当是可以被合理地假定，在当事人双方订立合同时已经在他们的预料之中的作为违反该合同的很可能发生的结果的损害的赔偿。上述案例中，由于原告并未预先把迟交新曲轴可能产生的利润损失告知被告，被告也无从合理地预见到会产生这样的结果，他可能会认为原告有备用曲轴，不会因迟交新曲轴而停工，因此，被告对于迟交货所产生的利润的损失不承担责任。

在上述原则前提下，美国法对如何计算损害赔偿作了具体规定：期待权益与依赖权益。使合同当事人实现期待权益是损害赔偿的一般原则，即让因另一方违约而蒙受损失的一方处在另一方履行合同义务时该蒙受损失的一方本应处的地位。比如，汤尼与卡罗签约，汤尼将以每磅1美元的价格向卡罗供应一磅鸡蛋。不久，汤尼通知卡罗说他无法如约供应这一磅鸡蛋。这时，市面上一磅鸡蛋的价格是2美无，因此卡罗可获的期待权益是市价与合同价之差即1美元，汤尼违约，应赔偿1美元。所谓依赖权益指，合同一方基于对另一方的诺言的依赖而改变了其地位，当另一方违背了其诺言时，为使依赖的一方恢复到其原有的地位而赋予该方的权益。美国《第二次合同法重述》第349条（以依赖权益的依据的损害赔偿）规定：受损害的一方有权依其依赖权益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据证明的该受损害的一方在合同得到履行时也会蒙受的损失。因此，我们前面提到的附属性损害赔偿与间接的损害赔偿即属于依赖权益范畴。(www.xing528.com)

第二，英美法确立的损害赔偿的另一个原则是：不应让违约方通过违约而获利。美国法院在准许因违约而蒙受损害的一方获得其要求的赔偿之前，一般要求该方证明双方在订立合同时能够预见到该损害是违约的很可能发生的结果。还要考虑的另一个因素是，违约是不是故意的。法院如果发现，违约方曾故意违约，因为该方认为给予一定的赔偿比履行合同更为合算，就可能作出不利于违约方的判决。

第三，英美法有关损害赔偿问题的又一个规则是：当合同的当事人一方违反合同时，受损害的另一方有付出合理的努力减轻因对方违约而引起的损失的义务。《第二次合同法重述》第336条规定，当合同当事人一方违约时，另一方负有减轻该违约造成的损失的义务，但法律并不要求另一方在减轻损失时冒过大的风险，付出过多的支出或蒙受过分屈辱。

第四，此外，美国司法判例就损害赔偿还确立一项规则：损害赔偿不应导致经济上的浪费。即，如果采用损害赔偿的一般原则，让因违约而蒙受损失的一方在经济上处于合同得到充分履行时该方本应处的地位，会导致经济上的浪费，就应该放弃这一原则，而代之以一种较为经济的救济方法。这一规则为《第二次合同法重述》所确认。该重述第348条规定，违约的受害方可以就完成合同履行的合理开支或弥补瑕疵的合理开支得到赔偿，只要这种开支与该方可能蒙受的损失的价值之间并不是显然不相称的。

（3）中国法律的规定

我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该规定确立了我国法律认定损害赔偿责任范的两项原则：第一，完全赔偿原则。在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定情况下，损失赔偿应相当于因违约所造成的实际损失，以及合同如顺利履行后可以获得的利益。按最高法院的司法解释，即不但要赔偿因违约给对方造成的财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用等直接损失，而且还要赔偿对方在合同履行后可以获得的利益，如在国际货物买卖合同中的利润；第二，合理预见原则。这一原则是对前面的完全赔偿原则的一个限制，即并不是对受害方的所有损失都给予赔偿，而是在“合理预见”的基础上确定赔偿总额。具体来说就是赔偿总额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能给对方造成的损失。此中“应当预见”以客观标准衡量，即任何一个与违约一方具有同等资历的人，在同等情形下所能够作出的预见，如果违约方对某项损失没有或无法合理预见，那么可以认为，他在订立合同时并没有准备对这部分损失承担风险和责任，在客观上，也不能要求他为此付出相应代价，因此，妥善的办法是，在订立合同时，如果一方认为一旦对方违约将会造成非常严重的损失，应当让对方知道这种严重的后果，否则，对方就可能以其在订立合同时不能预见到违约会造成这样严重后果为理由而拒绝承担赔偿责任。

我国《合同法》第113条第2款对损害赔偿责任有特别的规定：当经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为时，应依《消费者权益保护法》之规定承担双倍赔偿责任，不适用前述的完全赔偿原则和合理预见原则。这是因为，在当今社会经济生活中，经营者和消费者所处的经济地位不同，消费者通常处于弱者的位置，所以法律对其权益进行特殊的保护。

（4）《国际货物买卖合同公约》的规定

《国际货物买卖合同公约》对损害赔偿责任范围的规定是：“一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同即遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。公约上述规定体现的也是完全赔偿原则。

该公约第77条还规定了减轻损失原则：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。”

（5）《国际商事合同通则》的规定

《国际商事合同通则》专列一节就损害赔偿问题作了周到的规定。关于损害赔偿责任范围，该通则首先确立的是完全赔偿原则：它应包括受损害方当事人财产的减少，也包括没有得到债务人支付的债权人必须借款履行其本身义务时发生的债务的增加。显然，直接损失与间接损失均包括在内。同时，应赔偿的损害还可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦，如失去生活的某些愉快，丧失美感、名誉或荣誉的损害等。

根据该通则第7.4.3条规定，完全赔偿原则还表明，受损害方就损害赔偿提出要求还包括机会的丧失。

对于完全赔偿原则，《国际商事合同通则》规定的一个限制是：应扣除受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。例如：A出租给B一台挖掘机，租期两年，月租金50 000法国法郎。因没有支付租金，6个月后合同终止。6个月后，A成功以月租金55 000法国法郎把同一机器出租给他人，A从原合同留下的该机器的转租中，一年可多获60 000法国法郎，这笔金额不应计算在B应支付给A的损害赔偿金之内。

《国际商事合同通则》有关损害赔偿责任确立的第二个原则为“合理肯定性”原则。该《通则》第7.4.3条规定：赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。例如，由于旅途延误没有参加比赛的马的主人不能获得全部奖金，尽管这匹马是最有希望获胜的。并且，合理肯定性还要考虑损害的程度，例如：A将一份投标文件委托B公司送交，由于B的疏忽，该文件在投标结束后才送到，这种情况下的赔偿数目就取决于A的投标书被接受的概率并且需要与那些被接受考虑的申请（中标申请）进行对比，即赔偿将以与A应得到的相称的利益来计算。

《国际商事合同通则》有关损害赔偿责任范围确立的第三个重要原则就是“可预见性原则”。该合同通则第7.4.4条明确规定：“不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见的，可能因其不履行而造成损失承担责任。”对于这一原则我们在前面介绍有关国家相应内容时已作了较多的叙述。不过，提请注意的是这个原则与前述的“合理肯定性”原则是不同的。另外，国际统一法协会对其中什么是“可预见的”这一弹性概念的注解仍是值得充分考虑的。该协会指示，对于“可预见性”，应通过考察合同成立的时间和不履行当事人本身的情况来确定。要考察在事情正常进展的过程中以及在合同的特定情形下，一个正常智力的人能够合理地预见到的不履行的后果，以及由合同各方或他们以前的交易提供的信息。

此外，《国际商事合同通则》也确立了受损害方减轻损害义务的原则：“不履行当事人对于损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任。受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔偿。”（第7.4.8条）上述规定一般理解起来不易产生歧见，不赘。

（三）支付违约金

违约金是指当事人在合同中约定的或者法律规定的，一方违约时向对方支付一定数量的货币。各国法律中直接规定违约金数量，比例的很少，但对违约金的性质、支付限制等方面则各显不同。

1.大陆法系的规定

按德国法，违约金具惩罚违约的性质。德国《民法典》第339条规定：“债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约者，在其迟延时，罚其支付违约金。以不作为给付者，于为违反行为时，罚付之。”如果这里仅显示“罚付”的字眼的话，则其第340条第2款的规定更显其违约金的惩罚违约之性质：债权人因不履行给付而有损害赔偿请求权时，得请求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。上述情形不妨碍其主张其他损害。该规定表明，债权人除请求支付违约金外（作最低数额之损害赔偿），尚可以另外主张赔偿。可见，违约金是作为对违约行为的惩罚看待的。

法国法则一般视违约金为预先约定的损害赔偿，不具惩罚性质。法国《民法典》第1229条规定：“违约金是对债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。”违约金与损害数额的大抵相称的规定，也表明法国法律违约金的不具惩罚性质。

对于法院是否可以对当事人约定的违约金予以增减，现在大陆法的规定大体一致。德国《民法典》第343条第1款第1项规定：罚处违约金的金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当得金额。意大利民法典第1384条规定：如果主债务已被部分履行或者如果违约金的数额显然过大，在充分考虑债权人对履行所获利益的情况下，法官得公平地减少违约金。法国《民法典》第1152条第2款也规定：但如赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定得赔偿数额。一切相反的约定应视为未订定。

2.英美法系的规定

英美法对于当事人在合同中加入的由违约方向受损害方支付一定数额的违约金的条款是否有效，取决于这种违约金是否具有惩罚的性质。一般说，如果这一金额是双方当事人在订约时考虑到作为违约可能引起的损失，即属预先约定的损害赔偿金额，则一方违约时，对方有权取得这一约定的金额；但如果约定的金额过高，大大超出违约所引起的损失，或者带有威胁性质，法院视其为罚金，一律不予承认，受损害方只能按通常的办法请求损害赔偿。根据美国加利福尼亚州立法规定，当合同中有一个违约金条款时，该条款是否具有惩罚的性质并不取决于该条款的措辞，而是取决于损害赔偿金的计算是否的确有困难。也就是说，如果一方违约后确定给对方造成的损失并不极其困难的话，那么当事人事先约定的违约金条款视为是对违约的赔偿金额的约定，法院对这样的约定会加以支持。举例如下：

原、被告签约，原告将向被告购买存在于某种不动产之上的绝对所有权权益和租赁持有权益以及在该不动产上建造的疗养院。买方将25 000美元交给中间人，因该协议第31条规定，在本协议存续期间，卖方不能把该财产在市场上出售；如果买方不能贯彻本协议，卖方将扣留该25 000美元，作为约定的损害赔偿金。后来，买方（原告）没有履行合同义务，被告扣留了该25 000美元。原告起诉，要求返还。

法院判决，该协议第31条并不是一个有效的违约金条款，而是一个非法的惩罚和没收条款。当事人出示的证据并不能证明，确定实际损害是不现实的或困难的。法院发现，被告因原告违约而受到的实际损失是9 989.85美元。最后判决被告向原告支付15 010.15美元（25 000—9 989.85）。

然而，根据一些州的判例，当违约是有意的并且可以构成独立的侵权行为时，即使在一项合同的诉讼中，法院也可以令违约方支付惩罚性违约金。

根据《第二次合同法重述》第355条的注释介绍，美国的一些州通过了允许在消费者交易中和保险领域判处惩罚性违约金的法律。如《乔治亚州法典》第56—1206条规定：如果保险人在投保人提出要求后60条内不支付赔偿费，并且这一拒绝是恶意的，保险人除了有义务赔偿投保人的损失外，还必须支付不超过该损失25%的赔偿费以及全部合理的律师费。

3.中国法律的规定

我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上述规定表明，我国法律对违约金的性质基本是补偿性质的，即约定违约金系对违约造成损失的补偿，只有在约定的违约金没有过分高于造成的损失时，约定违约金才具有一部分惩罚性质。当事人事先没有可能将违约金数额确定到与违约后造成的损失额完全一致，只要约定金额不“过分”高于损失额，法律将予以支持。

上述规定还表明，如果当事人约定了违约损失赔偿额计算方法的，一方违约，另一方应按约定的方法计算损失赔偿额，不应再要求对方支付违约金。

4.《国际商事合同通则》的规定

《国际商事合同通则》对于违约金的性质不加过分严格的区分，即便当事人约定的违约金具有一定程度的惩罚性，通则也予以承认。之所以这样规定，是促进当事人严格地履行合同义务。

但是，该通则也规定可对约定违约金作必要的调整，如果约定金额大大超过实际损失的话。该通则第7.4.13条第2款规定：如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。

（四）解除合同

行使解除合同权利一般也作为对违约的一种救济方法，但各国法律在有关解除合同权的产生、解除权的行使等问题的规定上也有所差异，分别介绍如下：

1.大陆法系的规定

大陆法国家法律一般都承认，合同的一方不履行合同对方有权解除合同。根据法国《民法典》第1184条的规定，双务合同当事人一方不履行其所订定的债务时，应视为有解除条件的约定。债权人解除合同，必须向法院提起。但是如果双方当事人在合同中订有明示的解除条款，则无须起诉解除。

意大利《民法典》规定当一方当事人未履行其义务时，另一方当事人拥有在实际履行与解除合同之间二者择一的选择权，并且，如果选择解除合同，仍可以就已造成的损失要求损害赔偿。当然，如果已解除合同，则不能再请求实际履行。按意大利法规定，债务人未履行其义务的，债权人发出履行催告期满而债务人仍未履行的，则合同自然被视为已解除：“一方当事人得向不履行一方发出在适当期间内履行的书面催告通知，在该通知内申明，于所述期间内未履行的，则视为契约是毫无疑问地被解除。”（意大利《民法典》第1454条），应注意的是，并非一方当事人的任何不履行都导致另一方的解除合同权。按该法律第1455条规定，如果当事人一方不履行契约，但对另一方当事人的利益并不具重要性，则契约不得被解除。

2.英美法系的规定

英美法与大陆法有所不同。英国法规定，只有一方当事人违反条件时，对方才可以要求解除合同；如果一方仅是违反担保，对方不能要求解除合同，而只能请求损害赔偿。美国法规定，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，如果只是轻微的违约，就只能请求损害赔偿，不能解除合同。英美法当事人解除合同可以以宣告方式进行，毋需经过法院的判决。

对于解除合同的后果英国法与美国法有所不同。英国法认为，因违约导致解除合同，并不是使合同自始无效，而只是导致在解除合同时尚未履行的债务不再履行之效果，但美国法认为，合同的解除使原来订立的合同不复存在，因而双方在经济上恢复到合同订立之前的状态。这意味着，不仅当事人尚未履行的合同义务不必再履行，而且根据合同已获得的利益也应返还给对方。美国法这一规定与大陆法的规定倒基本相同，如德国法第346条规定，在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付义务。

3.中国法律的规定

我国《合同法》有关一方违约另一方解除合同的规定包含在该法的第九十四条第二款、第三款和第四款之中。根据规定，一方当事人有以下违约情况的，另一方当事人可以解除合同：①在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的。此即预期违约情形下的解除合同。②当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；③当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。即延迟履约或其他违约本身构成严重违约，其严重程度达到了使合同的履行成为不必要或不可能，合同的目的已达不到，再维持合同的效力已无意义，不仅影响订立合同时所期望的经济利益，而且维持合同会继续给另一方造成重大的损害，这种情况下，另一方当事人有权解除合同。

按照我国《合同法》第九十六条的规定，解除合同应书面通知对方。合同解除效力自通知到达对方时产生。对方对此有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这样的规定意义在于，法律在赋予解除权人有解除合同权的同时，也赋予了对方当事人以知情权和异议权，以防止和对抗解除权人滥用权利，侵害他人的合法权益。

关于合同解除的法律后果，我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这一规定与大陆法国家有关合同解除后果的规定基本相同。

4.《国际货物买卖合同公约》的规定

《国际货物买卖合同公约》赋予当事人解除合同权的前提是，另一方当事人违约构成“根本违反合同”。该公约第72条规定，如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间允许，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。如果另一方当事人已声明他将不履行义务，则宣告合同无效就不必再作延时性通知。

5.《国际商事合同通则》的规定

《国际商事合同通则》没有使用“解除合同”这一概念，而代之以终止合同的概念。该通则第7.3.1条规定，合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。

那么，什么样情况构成“根本不履行”？该通则列出五个考虑因素：①不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；②对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；③不履行是有意所致还是疏忽所致；④不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；⑤若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。

该通则规定，受损害方终止合同必须在合理的时间内向违约方发出终止通知。

关于终止合同的后果，该通则规定，合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行的义务。终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切……但是若合同的履行已持续了一段时间，并且合同是可分割的，则只能对合同终止生效后的那段期间的履行请求恢复原状，例如：A签约为B的计算机硬件和软件提供5年服务。在正常服务3年后，A因为生病被迫中断服务，于是合同终止。B已支付给A第4年的费用，他可以要求返还该年的预付款，但不得要求返还前3年正常服务所支付的费用。

该通则还规定，终止合同并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。

（五）其他救济措施

当事人一方违约的，另一方当事人除了可以采取前述的实际履行、赔偿损失、支付违约金及解除合同等救济措施外，还可以采取一些其他合理救济措施。我国《民法通则》规定承担民事责任的方式有：停止侵害、排除妨碍、清除危险，返还财产、恢复原状、修理、重作、交换、赔偿损失、支付违约金，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。这些责任方式有些属于违约责任方式，有的属于侵权责任方式。而违约补救措施通常为恢复原状、修理、重作、交换、退货、减少价款或者报酬等。

按我国《合同法》第一百一十一条规定，对违约责任没有约定或约定不明确的，受害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择采用要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等其他救济措施。这些措施的采用针对的是对方履行合同义务与合同规定不相符合的情形。并且，根据《合同法》第一百一十二条规定，受损害方采取了修理、重作等其他救济措施后，还有损失的，还可以要求损害赔偿，如违约方对标的进行了修理，但标的的价值仍然降低，受损害方可以主张损害赔偿。

英美法中有一种其他救济措施为禁令（injunction），即由法院作出指令，强行执行合同所规定的某项消极性义务，即判令被告不许做某种行为。在某些情况下，禁令的救济作用是实际履行和损害赔偿都无法达到的。例如，某艺员与A剧院签订为期三年的演出合同，许诺在此期间不在其他的剧院演出。但一年后他与B剧团订约演出。在此情况下，法院可据A的请求，颁发禁令，禁止该艺员在B剧团演出。以此来补偿A的损失。

《国际商事合同通则》关于其他救济措施，称为“瑕疵履行的补救”（cure of defective performance）。所谓瑕疵履行，即指合同的履行与合同约定有所差异或不相符。这当然也是违约。对这样违约，按该通则第7.2.3条规定，受损害当事人可以要求修补、替代及降价、排除妨碍等其他救济措施。