连带责任保证及履行期限

一、合同担保概述

（一）合同担保的概念

合同担保是指依据法律规定或当事人约定，为保障合同的履行或债权实现而采取的法律保障措施。《担保法》规定，合同当事人可以采用保证、抵押、质押、留置和定金等5种担保方式来保障其债权的实现。

（二）担保的性质

1.从属性

被担保的合同是主合同，担保合同是从合同，主合同无效，担保合同自然也无效。担保合同中当事人另有约定的，按其约定。

2.补偿性

只有在其所担保的合同不履行或者不能履行时，才能执行担保财产。从对债权的清偿来说，主债的顺序在先，担保关系在后。补充义务并不要求实际履行，随主债终止而消灭。

3.相对独立性

担保关系与其所担保的债的关系是不同的法律关系。

（三）担保的分类

1.人的担保、物的担保、金钱担保

人的担保是指第三人以自己的财产或信用为他人债务提供的担保，如保证就是典型的人的担保。

物的担保是以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产折价，从中优先获得清偿，其主要方式包括抵押权、质押权和留置权。

金钱担保是在债务以外用支付一定数额的金钱以保证债权的实现，其主要方式是定金。

2.约定担保与法定担保

根据担保设定的依据来划分，可以将债的担保划分为约定担保与法定担保。约定担保是指当事人为保障债权的实现而自愿设定的担保，如保证、抵押、质押、定金等。法定担保是指法律为特别保护债权而直接规定的担保，如留置权。

二、保证

（一）保证与保证人

保证是指第三人和主合同的债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其中，为债务人的债务履行作担保的第三人称为保证人，被担保的债务人称为被保证人。

根据《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得为保证人。但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以做担保人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（二）保证的内容

保证的内容应由保证人与债权人以书面形式在保证合同中订立，主要包括以下内容：

（1）被保证的主债权种类、数额。

（2）债务人履行债务的期限。

（3）保证方式。

（4）保证担保的范围。

（5）保证的期间。

（6）双方认为需要约定的其他事项。

（三）保证方式

保证方式有一般保证和连带责任保证两种。

1.一般保证

当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的成立以债权人和保证人有明确约定为要件。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

2.连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。

如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（四）保证责任

保证责任是指当债务履行期限届满不履行债务时，保证人依合同约定或者法律规定所承担的代为履行或代为赔偿损失的义务。

1.保证担保的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

同一债权有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。

2.保证期间

保证期间是指当事人约定或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。

保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务提起诉讼或者申请仲裁的，保证人的保证责任免除。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人的标准责任免除。

案例链接

某酒厂与某商厦签订该酒厂生产的某种低度白酒的购销合同约定，供方应在8月底前提供该白酒，商厦收到酒后15日内验收，并在验收后7日内给付货款，并由需方所在地财政局作为保证人。

8月25日，需方收到该批白酒，并由检验部门进行质检，发现1/3的白酒不符合合同约定标准，遂提出质量异议。供方认为，既然已将货交给需方，且需方已收下，意味着验收。因此，质量异议不成立，需方应依合同付款，由于需方未给付货款，供方遂要求保证人承担连带责任。

问：（1）该合同中保证条款法律效力如何？为什么？

（2）供方对验收理解是否正确？

（3）该事应如何处理？

三、抵押

（一）抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人不转移对某项财产的占有，将该财产作为债务人履行债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。用来抵押的财产为抵押物，提供抵押物的人为抵押人，接受抵押物的债权人为抵押权人。当事人应当以书面形式订立第一合同，约定有关事项。

（二）抵押物

抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保，抵押所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

1.根据《担保法》规定，下列财产可以用于抵押

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。

（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。

（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

（6）依法可以抵押的其他财产。

2.下列财产不得用于抵押(www.xing528.com)

（1）土地所有权。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（法律另有规定者除外）。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产。

（6）依法不得抵押的其他财产。

（三）抵押物的登记

当事人以法律规定需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

当事人以其他财产作抵押的，可以自愿办理抵押物登记。

（四）抵押权的实现

抵押权的实现是指债务履行期届满，抵押人未受清偿的，与抵押人协议就抵押物优先受偿的行为。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

抵押权的实现方式主要有抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物。抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。若在同一抵押物上设定多个抵押，其清偿顺序是：抵押合同已登记生效的，按登记的先后顺序清偿；抵押物未登记的，按合同生效的先后时间顺序清偿；抵押物已登记的先于未登记的清偿。为债务人抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

四、质押

（一）质押的概念

质押是指债务人或者第三人将其特定财产移交债权人占有作为债务履行的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法将该特定财产折价或者以拍卖、变卖该特定财产的价款优先受偿。其中用于担保的财产称为质物，提供特定财产以供担保的债务人或者第三人为出质人，享受质权的债权人为质权人。质押包括动产质押和权利质押两种。

（二）动产质押

1.动产质押的概念

动产质押是指债务人或者第三人将其特定动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

2.动产质押合同及生效时间

出质人和质权人应当以书面形式订立动产质押合同。动产质押合同一般包括如下内容：

（1）被担保的主债权种类、数额。

（2）债务人履行债务的期限。

（3）质物的名称、数量、质量、状况。

（4）质押担保的范围。

（5）质物移交的时间。

（6）当事人认为需要约定的其他事项。

动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

3.质押人的权利和义务

（1）根据《担保法》规定，质权人享有的权利包括以下几个方面：

①占有质物。质权人在债务人未清偿债务前有权留置质物。

②收取孳息。质权人有权收取质物的孳息。

③质权的保全。质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

④优先受偿权。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物，并就所得价款优先受偿。

质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）质权人的义务包括以下几个方面：

①妥善保管质物。因质权人保管不善致使质物灭失或损毁的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或损毁的，出质人可以要求债权人将质物提存，或要求提前清偿债权而返还质物。

②返还质物义务。债务人按期履行了义务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

（三）权利质押

1.权利质押的概念

权利质押是指债务人或第三人将其特定的权利凭证交付给债权人占有作为履行债务的担保。债务人或第三人提供的特定权利称为质押权利。

可以质押的权利有以下几个方面：

（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。

（2）依法可以转让的股份、股票。

（3）依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权。

（4）依法可以质押的其他权利。

2.权利质押合同

权利质押合同的内容与动产质押合同基本相同。但权利质押合同因出质标的物不同，生效时间也不相同。

（1）以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单和提单出质的，出质人应当在合同规定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以汇票、支票和本票等票据或公司债券出质的，出质人和质权人没有背书“质押”字样，这种票据或债权不可以对抗第三人。

（2）以股份公司的股份出质的，应当签订书面合同，适用公司法有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，股票出质后，不得转让，但经出质人和质权人同意的则可以转让。

（3）以依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

五、留置

1.留置的概念

留置是指债权人按照合同约定占有债权人的动产，债务人不按合同约定履行债务时，债权人有权留置该财产，并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据《担保法》的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人为留置权人，其占有的动产为留置财产。与其他担保形式相比，留置权在性质上属于法定担保。

2.留置权的实现

债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。未约定的，债权人留置后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，所得价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

六、定金

1.定金的概念

定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的货币，以保障合同债权实现的一种担保方式。定金应当以书面形式约定。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

2.定金的效力

定金合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当折抵价款或者收回。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。