事实认定职权：分散被动与集中主动

这应该是两种诉讼模式在法庭审判阶段体现法官角色分歧的最明显的标志之一。美国法官基本上在事实认定的职能方面属于表面上的“不相关”者，[12]部分情况下的独占者。这就呈现出一种分散性的局面。而“不相关”的原因是美国刑事审判由普通公民组成的陪审团作为事实认定者。在美国，获得陪审团审判的权利是被告人的宪法权利。[13]陪审员对事实认定，在包括加州在内的许多州需要所有陪审员达成一致性意见，才能通过陪审团裁决被告有罪或者无罪。[14]而且陪审团只需要回答是或否。有时，陪审团也量刑或提出量刑建议。[15]通常主持庭审的法官决定法律问题和刑罚。法官还就法律问题指导陪审团，但不能参与陪审团的评议和裁判。[16]初审中典型而又普通的程序是陪审团审判，传统观点认为此时法官在事实认定的过程中多数情况下表现出被动消极的一面。因为法官不负担事实真伪的任何责任、也不负责做出指控事实成立与否的结论。

但美国法官在如下情况时又可能“独自”[17]担任事实的认定者（又称bench trials）。第一，轻微犯罪的被告人并不享有获得陪审团审判的宪法权利。[18]当然，有的州会提出比联邦要求更高的标准。[19]第二，非轻微犯罪，即所有重罪、轻罪被告人既然享有该权利就可以放弃。[20]一旦弃权则法官会专司事实认定之职。此时又至少存在两种情形：被告不承认有罪、答辩有罪（其实还有不承认有罪也不辩解或曰不愿争论 [21]）。当被告做无罪答辩时，法官一人构成裁判的“独角”。“经验显示，在法官独任制审判过程中，法官经常积极主动地（active）询问证人额外的问题并且向控辩双方提出建议。所以，在事实认定的进程中控辩双方与法官之间存在一些合作”。[22]但联邦规则对事实认定结果的要求是，无陪审团审判的案件中，法庭必须裁判被告有罪或无罪；若在裁决宣告前有一方请求，法官必须在公开的法庭或书面决定、意见中说明对案件事实问题的具体结论。[23]可见，联邦系统内并无对独任法官认定事实得出法律上结论的过程要求在判决书中有缜密的推理及论证。[24]这也是显著区别于德国等审问制国家的对应制度之处。

被告放弃陪审团审判更多发生在答辩有罪、辩诉交易的背景下。[25]原则上，法官应对辩诉交易审查答辩的“自愿性”，有学者将其比作与“法官在决定是否接受某一供述为证据时所必须作的裁决一样”。[26]法官需裁判被告对指控的犯罪、定罪后的刑罚和放弃的宪法权利是否明知、理解。在对答辩之犯罪是否属实的问题上，虽然法官并不需要对被告承认的事实做全面调查，但联邦和多数州要求法官必须确定存在事实基础作为接受答辩的必要条件。至少“要确保存在着一些能证明有罪的证据”。[27]法官可以具体询问被告、当然法官也可听取控方拟在正式审判中欲证明的事实。[28]然而，实践中法官是否发挥了预期的作用呢？对100位服监禁刑的罪犯所做的调查显示，他们与法官正式的互动配合（formal interaction）以有罪答辩被法官接受的过程（包括对辩诉交易的审查）最为典型。而通常被认为是受益人的被告自己实际上并不认为法官所为有多重要，却觉得庭审法官是处于外围、次要的或者不相关的（peripheral or irrelevant）地位。检察官实权在控，而法官是消极被动的只从事诉讼程序性或技术性等方面不相干事务的“傀儡”（figurehead）。[29]较早的另一项调查显示以重罪为主的被告视角观之，法官不仅在审查有罪答辩时，而且在一般性刑事审判程序中也“被认为从事着最容易的工作且是不相关的——他只是在做检察官所告诉他们的”。[30]偏听则暗，虽然被告的感觉反映了部分现实运作，但不能仅以此为据断定美国法官在庭审上完全如旁观者。至少可以认为，在事实认定方面，美国法官表现得因案件类型而异，更显分散性。(www.xing528.com)

而在德国，法官更具集中的统一性职权。其基本上是事实认定的职权“独占”或主导性“分占”者。具体说来，德国法庭审判程序中，若案件严重性较轻则会由职业法官们对案件事实予以认定；若案件性质比较严重就会由混合法庭（mixed courts）进行事实认定。这里所言的“混合法庭”包括职业法官和参审法官或荣誉法官（德语为Schöffe）共同组成的法官席。[31]显然，在德国当职业法官独自审理案件时必然担当对事实的认定者。而在与参审法官共同坐在裁判席时，职业法官仍然是事实的认定者。但问题是参审法官“在执行法官职务时，有同样的权限范围，及同样的表决权；二者一起共同裁判‘有关罪责及刑度的问题’”。[32]尽管德国法已对审判程序中吸收参审法官的绝对数量予以限制，但对比于职业法官，其相对数量仍可能不属于“少数派”（如在较低审级的法庭的一审案件中可由两位参审法官、一位专业法官审理；而在虚拟的案件中，于级别较高的一审法院的两名参审法官、两名专业法官共同审理 [33]）。原则上德国法规定至少要有三分之二的多数法官意见一致时才能形成对事实的确证，即定罪，并以同样的多数表决决定刑罚。[34]但如果认为职业法官此时的角色是参审法官的附庸、被动听从参审法官的意见，则完全颠倒了实践中的局面。其一，据虚拟案件反映，两位参审法官在审判全过程中很少说过话，几近“零言语”；其二，据德国学者、律师Herrmann教授观察，德国的司法实践中参审法官不同意职业法官的定罪量刑意见的情况非常少见，而且在庭审中职业法官积极主动式的角色延伸到了之后的与参审法官共同评议阶段。职业法官通常倾向对参审法官在专业问题上主动施加影响。并且，参审法官也易于接受这种影响，他们知道具备专业知识和丰富经验的专业法官值得信赖。[35]所以说即便与参审法官共担事实认定的职能，职业法官也完全称得上主动引导式的事实认定者。审问制法庭的法官们将以整体性意见得出裁判结论，并在书面意见中对其论证。为何认定被告有罪、如何回应控辩双方对所出示证据争论的要点、量刑等问题一般都需要予以涉及。当然，实践中法官会主动把握判决书说理的范围，其很可能不会面面俱到、或许尺度也会随案略有相差。[36]

总之，两者对比，美国法官除了在无陪审团的独任审判时表现得较为主动之外，在包括普通的陪审团审判和简易性的辩诉交易程序等场合下都给人一种被动的印象。而德国法官认定事实的职权更具集中性，即使在公民参审的情况下仍不失比较全方位的主动作为和积极引导。