社会危机防治的行政法发展

探讨政府危机管理下社会危机防治行政的行政法理论基础，必定要从行政法自身理论发展的不同阶段理论切入。

在早期的宪政理论中，并不存在独立的行政法思想，行政法自身也是在两种相对立的宪政理论思想——自由主义和国家主义进一步发展中相互协调才逐渐萌发和成长起来，独立行政法理论的出现，既反映了行政权扩张的现实，又体现了政治法律理论中自由主义和国家主义两种思想融合的趋势。行政法理论的发展基本经历了三个时期:

(一) “无法律即无行政”阶段

早期资本主义社会鉴于数千年专制统治的惨痛教训，新兴的资产阶级及其思想家们对行政机关有着强烈的戒备和防范心理。在传统自由主义宪政理论中，基于对封建暴政的反思、对自由的渴求和对人性善恶的解释，人们亟待确立的是一种新型的国家与社会、公民的关系，思想家和政治家们关注的核心是确立一套与传统决裂的自由平等价值至上的价值观，以及这种价值观决定下的政治体制机构和程序模式。因此，信奉政府作为“必要的恶”，越小越好，实行一种消极行政模式，崇尚自由市场的调节作用，对国家的作用和政府的动机表示出极大的怀疑。政府结构的核心也当然是民主的体现机构——议会，相比之下，行政机关其作用和功能仅仅是体现为整个政府的附属地位，行政机关只是执行议会法律的机构，它不能超越议会法律为其规定的范围和权限。宪政中的法治思想也是在表明行政机关从属于法律的性质，行政机关在行使权力，作出行政行为以至影响相对人的法律权利义务时，都必须有严格的法律依据，即“无法律，即无行政”，一切行政权力行为都应当有议会的授权，极尽地体现了权力至上的自由主义思想要求。此时，行政法的性质和目的是作为限制政府权力或者说是严格意义上的“控权法”而存在的，其基本宗旨是限制和控制政府权力，以此来保障个人自由，其主要内容是通过对行政行为进行严格司法审查，以达到最大限度地限制和控制行政权的目的。“哪里有自由裁量，哪里就有专横，共和制与君主制国家一样，政府一方专横的自由裁量权，必然意味着公民一方的法律自由难以保障。”[4]按照美国著名的行政法学家施瓦茨的看法，早期的美国行政法深受英国戴雪宪制理论的影响，美国的法官们认为行政法的存在严重违背英美国家的法治原则。直到20世纪中期以后，行政法才获得了独立的地位。博登海默曾指出，“19世纪，美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束上。行政中的自由裁量范围也不可避免地被缩小到一种无可奈何的地步”。总之，早期自由资本主义时期的法治实行的是消极的、机械的法治，坚持“无法律即无行政”，反对行政机关拥有宽泛的自由裁量权，合法性被理解为对规则严格遵守，避免授予行政机关追随目的便宜行使的权力。

(二) 行政国家阶段

从19世纪末到20世纪初，资本主义社会发生了根本性的变化，社会问题如教育、卫生、环境、失业等大量涌现，周期性的经济危机频频爆发，迫使人们承认市场调节的严重缺陷和政府干预社会事务的必要性。为了缓解经济危机以及解决一系列的社会问题，国家的功能发生了显著的变化。政府不再是一个只具有“夜警”身份的局外人，而是以“救世主”的身份进入社会问题的解决中，由此昭示着一个行政国家的到来。随着行政国家的兴起和发展，行政法的理念也发生了变化，行政法存在的目的从消极限制政府权力转变到在承认行政权扩张。行政国家下的行政法的“一个主要的问题仍是制止专制行为，而另一个问题则是要促使行政机构更迅速、更诚实和更有效地行动”。[5]法治原则的内容发生相应的变化，逐步从形式法治转向实质法治。

有关行政的理论和政府结构的再发现在19世纪末以来开始成为宪政理论的核心。社会经济发展不断地产生变革行政理念和结构的需求，行政机关的权力不断膨胀，规模日趋扩大，而且政治思想家对国家政府的结构研究发现，传统的宪政理论对政府和行政机关性质和运行的论述已与现实不再契合。三权分立逐渐被混合政体下的混合政府所取代，行政机关占据了实际权力运行中的最重要的地位。行政机关几乎混合了立法、行政和司法三权的所有优势。行政机关对立法权的渗透，不仅没有破坏宪政结构的均衡，反而促成政府成为一个积极有效的国家机构，一个具有不断革新和进取的管理体系。能够持续地适应一个永恒变幻的社会，满足时常从社会内部产生出来的新需求。[6]宪政学家们不再仅仅局限于控制政府的权力来保护自由，而是将关注的重点落实于行政机关追求促进公共利益为目的的管理过程，为彼时的政府行政改革和行政权的扩张提供了智力上的支撑。尽管行政能力的扩张已经远远地超越了古老宪法所界定的范围，与传统的自由主义相比，一种有关行政的法律理论正在从宪政的基本原理脱胎而来，力图对行政机关的职权、运行和制约进行研究，凸显行政机关在社会生活中的重要作用。在福利社会中，宪政下的国家与公民的关系，更加依赖国家制定和实施促进公共福利的社会发展政策。在这种理论指引下，不仅需要探讨行政机关与公民的关系，而且更需要重新审视法律在不同领域中的作用，即确保行政机关既是积极进取的又是受到制约的。

综合上述，两个时期的行政法，我们可以得出，由于行政法理论的凸显出现在国家主义与自由主义相互融合协调的时期，无论是偏向于自由主义还是倾向于国家主义的行政法学家，他们行政法理论的基本理念都是相近似的。在法国，最初的行政法理论也是深受传统自由主义的宪政影响，确立了公共权力的观念，将行政权属性界定为议会通过法律授权而产生出来的权力。20世纪以来，行政法的基本理念发生了显著的变化，著名的公法学家狄骥曾在《公法的变迁》中评价公法的基础，“可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。他是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用它们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务概念是现代国家的基础了，没有什么概念比这一概念更加深入地根植于社会生活的事实”。[7]比较法学家勒·达维德在谈及法国行政法学理论的变化时说，“行政法应当不仅保障公民不受行政机关滥用权力的侵害，而且，还应赋予公民从行政机关的积极主动的活动中获得某种利益的权利。行政机关，不仅仅是一架制动器，同时也是一架发动机”。[8]

在德国，行政法理论理论逐渐成为一门显学是伴随着行政权力日益扩张，继而国家行政法院终于独立拥有对行政案件审判权的事实而确立的。德国是理论上最先将给付行政确立为优先秩序行政的国家。德国学者欧恩斯·福斯多福 (Ernst Forsthoff's) 的“生存照顾”的行政法理论标志着行政法征服了规制行政的法律。[9]美国福利国家的行政法理论的发展趋势，学者们致力于揭示传统行政法学偏废的一隅，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，来达成行政法学真正的目标，即不仅仅用规范限制行政机关权力的运用，更为重要的是促进政府科学有效地进行公共管制，实现维护公民的基本权利，并为公共福祉的宗旨奠定基础。“新兴的行政法理论必须为福利国家对政府的重新定位寻找合法性根据，并调和政府的新角色与传统法治原则所存在的矛盾。”[10]由此可以看出，行政法的理论变迁对行政权力的要求是日益地与公共服务的目的性相一致。

(三) 行政国家的收缩阶段(www.xing528.com)

进入20世纪70年代以后，西方社会出现了通货膨胀、高失业率和财政赤字等“滞涨”的现象。20世纪70年代以来，英美等西方国家掀起了一场公共改革运动的浪潮。这次改革，在方向上与过去迥然不同，如果说以前行政改革方向是政府职能扩张和规模膨胀的话，这次行政改革则体现了政府的退缩和向市场价值的回归。[11]在对政府和行政权力重新审视和评价的过程中，也必定引起行政法的变迁。[12]这种变迁具体表现在:

(1) 国家行政的收缩与社会公行政的发展。

现代社会，政府并不是个公共行政的唯一主体，各种社会力量，如社会组织公共事业单位、第三部门，非营利性组织等也可以成为公共行政的主体，承担对公共事务的管理职能。随着社会的发展，公众的需求日趋多样化，可供政府支配的资源有限，政府无力垄断公共物品的提供和公共服务的供给，且过分强调政府的作用、行政权的过度延伸，会使公民的生存能力和创造能力退化，不利于公共利益扩大和个人利益的增长。20世纪80年代兴起的公共管理理论，强调政府的职能是“掌舵”而非“划桨”，主张公共行政主体的多元化，放权于社会。政府应专注于公共政策的制定及监督执行而不是深陷复杂繁琐的具体事务中。同时，主张参与式民主授权给公民，让社会参与到公共管理过程中来，实现真正的民主行政。伴随国家行政范围的收缩，社会公行政逐渐培育成长，行政法的调整范围不断深入到社会公行政领域中，不仅控制和预防权力主体权力滥用，而且激励和保障其有效行使公权力。

(2) 国家行政的收缩还表现在强制性行政权的弱化，非强制性的行政方式大量运用。

现代公共行政改革理论在为“好政府”定义时，认为只有能让积极的市场因素合理作用的政府才是好政府，将政府分离出来的“划桨”职能交由社会来承担，并通过“政府业务合同出租”、“竞争性招标”等市场化的手段，与相对人晋级协商谈判，以契约的方式确定双方的权责关系，形成公共事务管理的合作。同时，把竞争机制引入公共管理，给公众提供“用脚投票”的机会，迫使公共机构竭力改善服务以赢得更多的“顾客”，以此提高公共服务效率和质量。伴随着放松管制与管制方式的变革，弹性、温和、赋含民主色彩的行政合同、指导、激励、沟通等非强制性行政行为应运而生，并逐渐成为现代公共行政的主流方式，曾被过分强调的行政权力，随着公共利益与个人利益的协调性不断的加强，行政权力的强制性属性日渐减弱。这些新的行政方式的广泛运用既适应了现代社会发展的客观需要，又有助于促进行政法制度创新和行政法治的发展。

(3) 行政程序法备受青睐和重视。

自由资本主义时期，主要是通过议会制定法律和法院的司法审查来控制行政权，行政国家兴起后，在行政权大举扩张的情况下，议会和法院的控制模式产生了危机，对行政权的制约更大程度上转向行政程序。政府公共改革运动以来，新兴的行政法理论为传统的法治原则和宪政理论引进了新的因素，最突出的是引入了广泛的公众参与和责任政府等原则，将民主机制引入以科学管理著称的行政领域，通过增加行政机关的说明和解释义务促进行政机关尽可能理性地作出决策。这种程序原则被作为政府法治的一项重要标准，即如果行政机关要侵犯人民的自由，则必须在以国家的名义对公民采取任何行动之前，明确说明其性质和限度。行政法理论逐渐使法律成为公共行政的灵魂，越来越多的法律原则和规范渗透到公共行政中，行政法理论对行政程序法和司法审查制度的关注，使得公共行政完全纳入到宪政体系之中。[13]

20世纪90年代起，行政法学界又提出了新的发展趋势，即开始从关注行政程序转而关注行政法的实体内容，着手建立起一种新的分析话语。他们从政府的性质入手，探讨了“管制国家”的目的和对象，健全管制、新公共时代等对公共生活与公共秩序具有重要价值的问题。他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，而且更结合经济的、政治的、社会的方法，由于“行政法学者们对政府的基本运行更为精通，因为他们是法律程序的专家。所以他们能够对政府运行的具体领域，如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关“美好社会”与“美好政府”这样宏观而广泛的问题”。[14]