经济法：从形式理性到实质理性的蜕变

在西方思想史上，自从亚里士多德以来，有关正义的理论文献可谓汗牛充栋，理论学派纷立，但这些正义观所关注的是“形式正义”“均衡正义”以及“矫正正义”。^[70]从经济法的历史背景看，自法国大革命以来，不断有人呼吁政府不仅应当实现形式上的正义，而且应当实现实质性正义即分配的正义或社会性正义。美国批判法学派的代表人物昂格尔认为，由于社会福利的需要、党派利益的矛盾、社会价值的多元化，法律推理变得越来越复杂，人们必须在不同价值观之间进行选择，语言对于法律而言不再是固定性的范畴，明确的普遍性的规则无法再获得有效地实现，而不得不求助于模糊的标准。因此，从形式主义向目的性或政策导向的法律推理转变，从关心程序形式公正向实质公正转变是必然的。^[71]理性法传统以道德和法律的区别为出发点，思考在实证法自身之内的事实性与有效性之间的张力。从道德角度提出的正义论更具现实主义态度，不应该满足于对适宜的政治文化条件的反思，而应该对法治国及其社会基础的历史发展进行带有规范性质的重构。^[72]

实质理性之“实质正义”或“实体正义”（Substantive Justice）就是强调法律“给予每个人以其所应得的对待”或者“对同等情况予以同等对待”，即使人们所应得的权益都得到平等的维护，应得的义务得到平等的履行，应得的责任得到合理的分配。因为它们重视的是各种活动结果（Resuit，Effect）的正当性，而不是活动过程（Process）的正当性。换言之，只要某种涉及人们权益之分配或者义务之承担的活动，其最终的结果符合人们所承认的正当性、合理性标准，这种活动本身就是完全可以接受的，不论人们在形成这种结果时经历了什么样的过程。这与纯粹的程序正义的形式主义是两种截然不同的价值标准，也是对形式理性中的程序形式主义的修正。实质法存在的理由在于，“规则理性”对经济活动和社会活动进行集体规制，从而弥补市场的不足，但其实现的只是个体正义，而法律并不限于为自主的私人行动划定领域，而是通过明确实质性规定来直接规制社会行为，法律的目的就逐渐地导向了特定的社会角色和社会地位，以维护特定的社会利益为目标，最终现实社会正义。^[73]

卡门卡和泰伊指出，至少在法律界，20世纪的律师寻求维持曾在19世纪流行的基本的法律概念、态度和程序，他们试图“把法律与管理规则相区别、把法院与特种法庭相区别、把司法与行政相区别。而现在成为这种危机的一部分的是这种区别变得越来越靠不住了”。诺内特和塞尔兹尼克认为“当法律变成更具开放结构时，当法律的来源更丰富时，当法律的认知能力提高时，法律的诡辩术就失去了它的独特性”。“随着有目的法律的出现，就有一种人为因素减少的迹象，就有一种法律分析和政策分析趋同的迹象，就有一种法律与道德判断重新整合以及法律参与和政治参与重新整合的迹象”。如今法律分析几乎不能同政府政策及其实施的分析相脱离。主张“纯粹的”法律逻辑分析对于律师来说，这种分析日益得到来自政策的论据，即以政府的目标、社会效用、道德主张或经济福利为根据的论据的补充，而且有时被它们所取代。^[74]图依布纳认为实质法是国家修正由市场决定的行为模式和行为结构的主要工具。经济法堪称“三分法律七分经济”，此结论表明在特定的条件下，经济法的实质理性强于其形式理性。经济法中的问题并非是纯粹的法律问题，往往是涉及经济、政治、社会等多个领域的“综合问题”。面对这些“综合问题”，传统法律知识和法律技能日益显得捉襟见肘，难以应付。^[75](www.xing528.com)

在实证法理论看来，政策不属于法律的范畴，因为法律是逻辑严密的规则体系，政策不具有法律规则的形态。我国1986年的《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”但2017年通过的《民法总则》取消了民事活动的“政策条款”的相关规定，使得国家的经济政策在民事活动中的效力被弱化甚至不确定，《民法总则》去“政策化”的立法模式值得商榷。在经济法的结构中，应该考察政策与经济法的关系。很多法学家认为政策与法律是不可分的，甚至政策是法律的一部分。例如，美国著名法学家德沃金认为，规则、原则与政策都是法院裁判的依据，政策既是更重要的，也是权宜性的，但不如原则具有恒久性，因此，原则优于政策。在经济法的结构中讨论政策的地位具有特别重要的意义，因为经济活动受政策的影响是毋庸置疑的。经济法某种程度上是一种政策性规则体系，这种看法虽然未必正确，但足以反映经济法与政策的密切关系。在实践中，经济活动以及大量的经济法案件的处理都是以经济政策为导向，有的甚至直接根据政策选择处理方案。尤其在市场不够成熟和法律制度不够完善的国家，政策事实上成了指导经济活动的最主要工具之一。根本上，经济政策是经济立法的前提，而经济法则是投资政策、贸易政策和竞争政策等经济政策的法律化，是对经济政策有效实施的法治保障。^[76]经济政策的软法性和能动性是经济法之公法不同于行政法之公法的重要特征，经济政策可以对政府行为进行目标、性质、标准、实施手段、信息指引等行为指引和规范。

因此，经济政策规则成了经济法结构上的一个重要特点，即政策成为经济法规则体系的重要组成部分，或政策成为经济法的重要渊源。政策作为经济法的一部分，其意义在于缓解了经济法规则与事实的紧张关系，弥补了经济法的空缺结构，以回应社会经济发展的需要。但政策的开放性和灵活性是一把双刃剑，因为政策制定的随意性以及易变性一定程度上牺牲了经济法规范的确定性、统一性与稳定性。^[77]经济法是刚性调整还是柔性调整，是公权强制还是私权自治，在不同的时期，政府对经济的干预总是有特定的行政目标。经济法的实施往往无须考虑经济法内在的法律逻辑技术的自洽性，而是以行政命令强制推行，其程序正义也常常让位于特定行政目标，经济法的形式理性难以维系。如我国在金融危机中实施的“家电下乡”就是为了应对金融危机，本着扶持家电行业，拉动内需一箭双雕的目标而采取的干预措施。但政府通过招投标把“家电下乡”机会只给实力更强大的大企业，而本来就以农村市场为主的中小企业却被排除在这种优惠政策之外。这种产业政策对因出口下降陷入困境的家电行业走出危机的扶持是显而易见的，其社会效益和经济效益都符合政府的行政目标，体现了政府干预之经济法的实质理性。但法律形式程序正义常被忽略，甚至于出现行政越权，滥用行政干预权的情形。比如“家电下乡”是产业政策，但应在公平自由的竞争平台上由市场来选择，在没有正当理由证明招标更公平合理的情况下，通过招投标就把大部分中小企业排除在外，只对中标家电企业的财政补贴涉嫌行政垄断，对未中标企业构成不公平竞争，违反了公平竞争原则，其招投标中存在的一些形式上的不公平破坏了其程序正义，进而损害了其实质正义。法律的制定总是滞后于社会的发展，面对千变万化的市场经济，经济法应该如何发挥其应有的功能，经济法政策化的实质理性对探讨经济法的新型规范模式具有重要的意义，但应避免为了特定行政目标的实质效果而损害形式理性的程序正义。