地役权的发生与消亡-民法分论

【导读】

地役权的发生和消灭主要是指地役权的取得和丧失以及由此所带来的法律后果。本节讲述地役权的取得方式、消灭原因和消灭后的法律后果，重点在于地役权合同的设立方式以及合同设立中各当事人的范围。

【讲述】

一、地役权的发生方式

地役权的发生即地役权的取得，是指需役地人基于一定的原因或条件成就而在供役地上取得地役权。根据民法理论，地役权的发生方式，既可以是基于当事人之间实施了法律行为，如订立地役权合同、地役权的让与；也可以是基于法律行为以外的事实，如地役权的继承取得和地役权的时效取得。

（一）基于法律行为而取得地役权

当事人之间通过法律行为取得地役权主要有两种方式：通过订立地役权合同取得或通过地役权的转让而取得。

1.当事人之间通过合同取得地役权。合同取得是地役权发生的主要途径。需役地人和供役地人之间通过签订地役权合同而在供役地上设立起地役权。我国《物权法》第157条第1款规定：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”在我国《物权法》上，地役权的设立采取登记对抗主义。只要地役权合同生效就意味着地役权已经设立。地役权登记采取自愿原则，是否登记不影响地役权已经设立的事实，但是不登记不得对抗善意第三人。

2.因为设定用益物权或分割用益物权而取得地役权。所有权人在土地上已经设立地役权的，随后在该土地上设立土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权时，用益物权人则享有已经设立了的地役权；另外，需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权转让时，受让人同时享有地役权。需要说明的是，供役地上设立用益物权或者用益物权转让，供役地上的地役权负担是否随之转移，需要从该地役权是否具有对抗效力角度来判断。具体来讲，如果地役权已经登记，具有对抗效力，则供役地上设立用益物权或者用益物权转让的，新的用益物权人应当承受该地上的地役权义务；反之，如果该地役权未经登记，不得对抗善意第三人，因此不知情的供役地新的用益物权人无需再承担地役权义务。

【示例】

例4　张某和王某分别是甲、乙两块土地的土地承包经营权人，王某承包的乙地靠近水渠，张某承包的甲地只能从王某的乙地排水。为了甲地排水便利，张、王二人签订了地役权合同，约定在乙地为张某的甲地设定了排水地役权。后来，张某将甲地的承包经营权转让给了李某，李某继续利用王某的乙地排水。但是王某不让李某使用其土地排水，认为李某应当支付使用其土地排水的费用，李某则认为，自己取得了张某转让给的土地承包经营权，当然取得了在王某的土地上排水的地役权。双方争执不下，诉至法院。

本案中甲为需役地，乙为供役地。张某和王某最初约定在王某的乙地上为甲地设定排水地役权。后来张某将甲地的承包经营权转让给了李某，依据《物权法》第164条之规定，张某对乙地享有的取水地役权因为需役地甲的转移而应一并转移给甲的承包经营权的继受人李某，李某对乙地享有排水地役权。因为该地役权最初设定时没有规定支付使用费，所以李某受让后可以无偿使用。因此，王某无权禁止李某在自己的土地上排水。

（二）基于法律行为以外的事实而取得地役权

基于法律行为以外的事实取得，主要是指通过时效取得和继承取得的方式取得地役权。

时效取得地役权是各国民法普遍承认的地役权取得方式，大陆法系民法和英美法系立法中均有关于地役权时效取得的规定或先例。但是，在我国民法上，因未规定取得时效制度，所以时效取得地役权的方式，在我国立法上并不存在。

地役权的继承取得。地役权是一种财产性的用益物权，因此可以由地役权人的继承人继承取得。只不过这种继承取得是随着需役地的所有权或使用权的继承而发生的，单独的地役权转让不为法律所认可的。同时，如果继承人所取得的地役权在设定时没有经过地役权的设定登记，那么，其行使继承取得的地役权时对善意第三人不发生法律上的效力。

二、地役权的消灭及其法律后果

地役权的消灭，是指已经存在的地役权因为某种条件的成就而使得其效力归于终止。地役权消灭的主要原因有：地役权合同的解除、存续期限届满、标的物的灭失、权利人的抛弃、国家对供役地或需役地的征收、混同等。其中，地役权因为地役权合同的解除而消灭是我国《物权法》的内容。

（一）地役权消灭的事由

1.因地役权合同的解除而致消灭。地役权主要的设定方式是由当事人之间通过签订地役权合同而设定的。因此，如果设定地役权的合同解除，地役权会自动归于消灭。《物权法》第168条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：①违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；②有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”

【示例】

例5　甲乙两家为邻居，甲要盖新房，遂与乙约定在其土地上存放建筑材料，乙表示了同意。在修理过程中，因为材料堆放不整齐，也没有及时重新堆放，恰遇暴雨，导致排水孔被堵，建筑材料遭水后变成泥浆灌进了乙的房里。乙遂要求与甲解除地役权合同，并要求甲就自己遭受的损失予以赔偿。甲以地役权合同期限未满为由进行抗辩，双方诉至法院。

本案中，甲是地役权人，乙为供役地人。甲应该按照地役权合同的约定合理行使自己所享有的地役权，不得超出合同约定。但是甲的实际行为大大超出了合同的约定和乙的容忍义务的范围，是滥用地役权的行为。尤其是建筑材料遭雨后堵住排水孔灌进乙的房里，甲没有采取任何补救措施，给乙造成了巨大损失。根据《物权法》第168条之规定，此时乙有权解除地役权合同，并且有权要求甲赔偿因其滥用地役权而给乙造成的损失。

2.因为存续期限届满而归于消灭。在地役权合同约定了地役权存续期限的情况下，期限的届满即意味着地役权的消灭。如果需役地人还想使用供役地来提高自己的不动产利用效率，应该与供役地人另行协商签订新的地役权合同，从而延长使用时间。

3.因为标的物灭失而致地役权消灭。地役权的建立有赖于需役地和供役地的存在。当供役地和需役地有任何一个灭失时，地役权都将不复存在。

4.权利人的抛弃致使地役权消灭。地役权作为一种民事权利，权利人可以行使，也可以放弃或抛弃。在权利人抛弃其对供役地所享有的地役权时，地役权归于消灭。地役权为有偿取得，权利人应该在支付了供役地人剩余期限的使用费后才能抛弃。如果地役权已经随同需役地设定了抵押，则权利人要抛弃地役权还需征求抵押权人的同意。

5.因为国家对供役地或需役地的征收而消失。地役权的存在基础是供役地和需役地，在供役地或需役地被征收，致使地役权行使不能时，地役权归于消灭。

6.因为混同而致使地役权消灭。混同是指地役权人和供役地人归于统一的情形出现。地役权因混同而灭失主要有两种情形：①供役地和需役地上的使用权都归属于同一个土地使用人；②供役地和需役地的所有权归属于同一人。出现上述两种情形之一时，地役权均归于消灭。

（二）地役权消灭的法律后果

对于积极性质地役权而言，地役权消灭后，地役权人应当对供役地负返还或恢复的义务。如果地役权人为了实现地役权而在供役地上设置了相关设施，地役权人在地役权灭失后有权取回该设施，如果该设施是不能取回的，地役权人则不能取回；对于消极性地役权而言，地役权消灭后，该不作为义务消失，供役地人可以对该土地自由支配，不再受该不作为义务的限制。另外，当事人之间的地役权曾经办理过登记，地役权消灭后应该及时办理注销登记手续。

【应用】

地役权合同主体的范围(www.xing528.com)

在地役权合同主体的范围问题上，土地所有人、建设用地使用权人、宅基地使用权人和土地承包经营权人是当然的地役权合同主体。

关于土地租赁人和借用人能不能成为地役权主体的问题，学界众说纷纭。有学者认为，租赁权人即承租人并不享有物权，自然不能在承租的土地上设定作为物权性质的地役权，例如日本判例中也否认租赁权人有权设定地役权。^[16]也有学者认为，土地的租赁权具有物权化倾向，在地役权关系中，土地承租人的地位应该与地上权人相当，所以，土地承租人可为实现土地行使的便利，取得地役权。^[17]比较以上两种观点，我们认为，第二种观点更具有合理性。因为土地承租人所享有的对土地的使用权，随着“债权的物权化”潮流，越来越多地接近于所有权的特质，况且承租人使用租赁物时设定地役权也是为了发挥土地效用的最大化，不会损害出租人的利益。故其可以成为地役权的设定人。当然，承租人设定地役权只能限定于承租期内。

在土地的借用人能不能成为地役权的设定主体问题上，有学者认为，所有的不动产利用人，包括借用人均可以就其不动产设定地役权。^[18]我们认为，土地借用人的期限和权利状态很不稳定，所有人很有可能随时收回土地供自己利用，地役权是要依附于需役地而存在的，在需役地丧失的情况下无从保全，因此，土地借用人无权设定地役权。此外，土地的所有人、建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人都可以成为供役地人，但是土地承租人、借用人不能成为供役地人。因为承租人和借用人仅仅是对土地享有债权，不能对使用的土地随意设定负担；所有权人、建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人因为使用土地的目的均在于提高土地的利用效率，而且其对土地均有物权性质的权利存在，故其可以成为供役地人。

【训练】

思考题

1.地役权的不可分性和从属性主要表现在哪些方面？

2.实践中应该怎样区分地役权和相邻关系？

3.地役权人滥用地役权给供役地人造成损失时，供役地人应该追究其侵权责任还是违约责任？请说出自己的理由。

4.我国是否承认地役权的时效取得制度？请说明理由。

案例分析

甲房地产公司购得市中心的一块土地的建设用地使用权，设计并建造了80层观景商品住宅楼。为防止住宅楼的观景受到限制，遂与前方相邻的乙单位约定，乙30年内不在其土地上建造高层建筑，甲每年向其支付15万元作为补偿。甲、乙双方签订地役权合同后并未到登记部门登记。5年后乙单位迁址，将土地使用权转让给丙房地产公司，没有向丙提及与甲之间的地役权设定问题。丙后来要在该土地上建60层高层建筑时遭到甲的拦阻。双方协商未果，甲将丙和乙诉至法院。

请结合所学知识，谈谈如何处理该案件。

【注释】

[1]参见王泽鉴：《民法物权1：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第154页。

[2]李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第84页。

[3]谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第395页。

[4]谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第396页。

[5]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第514～515页。

[6]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第722页。

[7]参见《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第19条。

[8]参见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第349页。

[9]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条、《城市房地产管理法》第7条。

[10]参见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第384～387页。

[11]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第475页。

[12]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法（草案）》，法律出版社2005年版，第363页。

[13]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第476页。

[14]房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第240页。

[15]参见房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第287页。

[16]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第210页。

[17]谢在全：《民法物权论》（上），台湾三民书局2004年版，第208～209页。

[18]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第257页。