民法分论（第3版）买卖合同及履行要点

【导读】

买卖合同中最核心的知识点是所有权的转移问题。不同的物的“交付”，其含义是不一样的，应注意区别。出卖人除了所有权人外，还可以是抵押权人、留置权人和行纪人等有物的处分权的人。

【讲述】

一、买卖合同概述

（一）买卖合同的概念和特征

买卖合同是一方移转标的物所有权给他方，他方接受标的物并支付价款的合同。其中移转标的物所有权的一方为出卖方，接受标的物所有权并支付价款的一方为买受方。买卖合同的特点表现为以下几个方面：①买卖合同是卖方移转财产所有权、买方支付价金的合同。买卖合同是双方当事人之间所有权交换的合同，一方以自己享有所有权的物和对方的价金交换，取得对方价金的所有权，同时，物的所有权则由于买卖合同的履行而归对方所享有。②买卖合同是双务合同。这是指买卖合同双方取得利益都以承担一定的合同义务为代价。买卖合同中双方当事人的义务具有对价性，一方的权利是他方的义务，另一方的义务则正好是对方的权利。买卖合同是典型的双务合同。③买卖合同是有偿合同。买卖合同双方取得利益都必须支付相应的对价。买卖合同也是典型的有偿合同。④买卖合同是诺成合同。除法律有特别规定外，当事人一经达成协议，买卖合同即告成立。⑤买卖合同一般为不要式合同。除非法律有特别规定，买卖合同采取何种形式，由当事人自己决定，并不需要特别的形式和履行特别程序。⑥买卖合同为有名合同。买卖合同是最普遍、最基本的有名合同。

（二）买卖合同的类别

买卖合同在现实中丰富多彩，许多交易目的都要通过买卖合同来实现。这使得买卖合同的种类极为繁多，从不同的方面对这些买卖合同加以分类，有助于我们从微观上把握买卖合同的整体风貌，对于丰富合同法理论研究和司法实践都有重要的意义。买卖合同按照不同的标准可以作如下分类：①按照买卖的方式是否具有特殊性，买卖合同可以分为一般买卖合同和特种买卖合同。特种买卖合同是法律对其法律要件和法律效果均作了特别规定的买卖合同。②按照买卖合同的标的的不同，买卖合同可以分为物的买卖合同和权利的买卖合同。③按照标的物是特定物还是种类物，买卖合同可以分为特定物买卖合同和种类物买卖合同。前者的标的是特定物，后者则为种类物。后一种合同，在物毁损时，出卖人一般不免除交付物的义务。④按照买卖的标的物的数量，买卖合同可以分为批发买卖合同和零售买卖合同。批发亦即批量销售，不直接面对最终消费者，而零售买卖则直接销售给最终的消费者或者用户。⑤按照买卖合同是否即时清结，买卖合同可以分为即时买卖合同和非即时买卖合同。即时买卖合同指当事人在买卖合同成立时即将买卖标的物与价金对交，即时清结。非即时买卖合同则指买卖合同的标的物和价金并非当时交付，而是合同成立之后的某个时间才交付并移转所有权。⑥按照价金的支付次数，买卖合同可以分为一次付款买卖合同和分期付款买卖合同。前者是一次结清合同价款，后者则是分数次结清买卖合同的价款。⑦按照交付货物的次数，买卖合同可以分为一次供货买卖合同和分期供货买卖合同。⑧按照有无退换的保留，买卖合同可以分为有退换保留的买卖合同和无退换保留的买卖合同。后者如试用买卖合同。⑨按照是否采用竞争的方式，买卖合同可以分为自由买卖合同和竞争买卖合同。

二、买卖合同的效力

买卖合同是双务合同，双务合同的特点是一方的权利往往就是对方的义务。因此为了避免讲述内容上的重复，我们下面仅仅从买卖合同双方所应承担的义务的角度来对买卖合同的效力加以说明。这样安排的另一个考虑是，民事上的权利是可以放弃的，而义务则必须履行，否则当事人在没有免责事由的情况下，就要承担法律责任。所以，对于双务义务的关注应当是合同法包括买卖合同的重点。

（一）出卖人的义务

出卖人的基本义务就是移转标的物所有权给买受方，并且保证其所交付的标的物无瑕疵。具体来讲，包括以下几个方面：

1.转移标的物所有权。买卖合同中买受方的目的在于取得标的物的所有权，而动产所有权取得的一个重要步骤首先就是物的实际占有转移。对于不动产，除了交付，尚需要办理所有权移转手续。买卖合同的履行中，只有作为出卖人的合同一方把动产物实际交付给对方，或者将不动产权利移转于买受人（一般为办理过户登记手续），买受一方才能取得对物的所有权，行使所有人对物的支配权利。因此，交付或者登记是买卖合同履行中重要的一环。没有所有权的移转，买受方的合同目的就会落空。鉴于此，各国法律都把移转标的物的所有权作为一个核心义务赋予出卖方，通过出卖人将物的所有权移转于买受人，实现买卖合同的目的。

当然如果是权利买卖，其所有权的移转也会涉及交付的问题。但是权利的交付方式因不同的权利而有所不同，有的权利有权利证明书，这样的权利交付就意味着同时交付权利证明书；有的权利的交付需要办理相应的法律手续，例如股票的转让，就需要在股东名册上加以说明；还有的权利是以文书的转让来表征权利的转移，这种权利的交付不但要达成转让协议，而且要交付文书本身，例如票据权利的转让，就需要通过背书来表明该票据是合法流转到后手手中的，如果没有背书，则会在持票人对付款义务人提示票据时遭到拒绝。当然，对于无记名票据，则不存在背书的问题，仅仅交付票据本身，就意味着票据权利的转让。

（1）交付的方式。从交付的方式上看，交付包括现实交付和拟制交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有；拟制交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。现实交付就是出卖人将标的物的事实上的管领移转于买受方，使物实际处于买受人的控制之下，由原来的出卖人控制该物变为由买受人控制，从而完成物的交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有标的物，但不享有所有权，合同成立时转移的才是所有权。指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的客体。占有改定是指买卖合同约定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间内仍由出卖人占有。此种交付虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。

（2）交付的具体要求。从出卖人交付义务的履行上看，交付一般应该包括如下要求：①按照约定的标的物及数量交付。出卖人交付标的物，应当按照约定的物交付，不能擅自改变标的。同时，如果标的物有从物的，也应当按照民法上的“从物随主物转移”的原则，将从物一并交付，除非当事人另有约定。交付物，当事人还应当按照交易习惯或者约定向买受人交付标的物单证以外的有关文书和资料，例如保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等，以方便当事人对标的物的利用。②按照约定的地点交付。合同中约定了交付地点的，出卖人就应该按照合同的约定交付，如果没有约定地点的，由当事人双方对交付地点进行协商，协商不成的，按照下列规则确定：标的物为不动产的，不动产所在地为交付地点，其他的标的物，则以履行义务一方所在的地点为交付地点。接受货币的，接受一方所在的地点为交付地点。如果标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输的，出卖人和买受人在订立合同时知道标的物所在地的，出卖人应该在该地交付标的物，不知道标的物所在地的，出卖人应当在订立合同时的营业地交付标的物。但是合同约定由出卖人承担标的物的运输义务的，则交付地点为买受人受领标的物的实际地点。③按照约定的交付时间交付。合同中约定了交付时间的，出卖人可以在交付期限内的任何时间交付标的物。合同中没有约定标的物交付时间的，由当事人协商，协商不成的，按照交易习惯确定。如果按照交易习惯仍然不能确定，则出卖人可以随时交付，买受人也可以随时要求出卖人交付，但是，出卖人应当给买受人预留交付所需要的必要的准备时间。④按照约定的包装方式进行交付。标的物的包装，对于保证标的物的运输安全、保障标的物的质量具有很重要的意义，因此，当事人往往在合同中约定标的物的包装方式。如果当事人对标的物的包装方式没有约定或者约定不明确的，应按照此类标的物的一般的通用方式包装，如果没有通用的包装方式，则应当按照保证此类标的物的质量和运输安全的方式包装。

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第5条的规定，标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

【评论】

广义上的买卖标的包括有体物之外的权利。如果买卖标的是权利，则因其不同于有形物，因此其“交付”的方法依照不同的权利而有所不同。有的尚需变更相应的登记（例如专利权、股权），有的则需要一并交付权利证明和权利行使所必需的文书资料。

【示例】

例1　下列哪种情况下，可以认定为出卖人适当地履行了交付标的物的义务？（　）

A.标的物未交付，但依照合同约定交付了提取标的物的凭证

B.标的物未交付，但依照合同约定交付了标的物所有权证书

C.标的物已交付，但合同约定的有关单证和资料尚未交付

D.标的物已交付，但合同约定在买受人付清价款前，出卖人保留标的物的所有权

2.瑕疵担保。出卖人对其所转让的财产负权利瑕疵和物的瑕疵的担保义务。

（1）权利瑕疵担保义务。权利瑕疵担保义务是指出卖人就其所移转的标的物，担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的义务。标的物的权利瑕疵，可表现为：①出卖人未告知该标的物上负担着第三人的权利；②出卖人未告知其对标的物无权处分；③共有人出卖全部共有财产或者他人份额；④第三人享有对标的物的优先购买权；⑤出卖人出卖标的物侵犯了他人的知识产权等。本着诚实信用的原则，出卖人应该将标的物权利的真实状况告知买受人。出卖人没有告知，买受人不知道也不应该知道，合同成立或者履行之后才发现物上有权利瑕疵的，买受人可请求出卖人除去权利负担，并可根据债务不履行的规定，请求出卖人负不履行债务或损害赔偿的责任。

（2）物的瑕疵担保义务。这是指出卖人就其所交付的标的物具备约定或法定品质所负的担保义务。即出卖人须保证标的物移转于买受人之后，不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。标的物欠缺约定或法定品质的，称为物的瑕疵。依其被发现的难易程度，物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。质量瑕疵担保责任的成立需要满足如下几个要件：①质量瑕疵于标的物交付时已存在；②买受人不知道也不应当知道标的物存在质量瑕疵；③买受人就标的物已经进行了检验，并已通知了出卖人。

此外，对于有些合同而言，出卖人还必须承担售后服务。这一般包括售后维修、技术培训、技术咨询等。

【应用】

一、权利瑕疵担保责任的成立要件

权利瑕疵担保责任的成立须具备如下几个要件：①瑕疵在买卖成立之时就已存在。如果权利瑕疵是买卖合同成立之后才产生的，这种情况应当属于嗣后不能或者给付瑕疵问题。此时应当考察出卖人有无过失，从而使其承担债务的不履行或者不适当履行责任。②买受人不知道瑕疵的存在。物在权利上存有瑕疵，并非绝对地不可买卖，因此，即使物上有瑕疵，如果买受人对此没有异议，则法律没有干涉的必要。但是，通常情况下，买受人出价购买标的物，按照社会常理，应该推定其希望得到的是无瑕疵的标的物。因此，只有在买受人不知道物上有权利瑕疵的情况下，出卖人的权利瑕疵担保责任才成立。买受人知道而仍然予以接受的，出卖人不负瑕疵担保责任。对于买受人是否知悉权利瑕疵，买卖双方发生争议的，由出卖人负担举证责任。③权利瑕疵尚未除去。如果在买卖合同成立时，标的物上存有权利瑕疵，但是嗣后除去的，则出卖人从此不再承担瑕疵担保责任。只有权利瑕疵的状态一直处于延续状态，出卖人才应当承担瑕疵担保责任。

二、物的瑕疵担保责任成立的要件

物的瑕疵担保责任成立的要件包括：①物上存在瑕疵。物上有瑕疵，是指按照通常观念，标的物不具备此类物的通常效用品质或价值。②物的瑕疵于所有权转移前就已存在。如果是瑕疵在物所有权转移之前存在，但是，在所有权转移之时已经除去，则因为出卖人已经做了补正，自然不存在瑕疵问题。③买受人善意且无重大过失。这里所谓“善意”，是指买受人主观上不知有瑕疵的存在，这种瑕疵按理应该是隐蔽瑕疵，如果出卖人不告知买受人，买受人无法知道瑕疵的存在。如果是明显瑕疵，则买受人很容易发现瑕疵的存在，此时买受人继续接受买卖标的物的，则其不能主张出卖人承担瑕疵担保责任。“无重大过失”是指因买受人的过分疏忽未能发现瑕疵的存在，但是按照通常的一个谨慎的买受人一般的识别水平，这种瑕疵应该不难发现。但是，如果出卖人向买受人保证标的物无瑕疵的，则出卖人仍然不能免除瑕疵担保责任。④买受人须就瑕疵标的物加以检查，并及时通知出卖人。这是债的协作履行的要求。如果买受人未能通知出卖人，则视为其接受有瑕疵的出卖物。

三、占有与所有权移转的关系

一般而言，买卖合同中，动产所有权的移转和对动产的占有是同步的，亦即动产所有权自出卖人将动产交付买受人之时，也同时移转于买受人。但是，也并非全部如此。例如在分期付款买卖中，买受人已经占有了动产，但是，按照约定他应该在支付价金之后才取得物的所有权的，此时，其占有动产只是作为占有人而占有的，虽然这种占有是有权占有，但是，其不享有动产的所有权。

此外，出卖人就同一动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

如果该财产是普通动产的，应当按照以下情形分别处理：①先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；②均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；③均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

如果该财产是船舶、航空器、机动车等特殊动产的，应当按照以下情形分别处理：①先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；②均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；③均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；④出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

（二）买受人的义务

1.接受买卖标的物。买受人订立合同的目的在于取得标的物的所有权，因此，接受标的物所有权就成为买受人最重要的权利。但是，作为出卖人，在其交付标的物于买受人的同时，要使合同最终得以顺利履行，也需要买受人接受标的物，因此，对于接受标的物这个行为而言，既可以说是买受人的权利，也可以说是其义务。买受人应当按照合同的约定及时接受标的物，如果无故迟延接受，就须承担受领迟延的违约责任。同时按照我国《合同法》第143条的规定，如果因为买受人的原因，导致标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起，承担标的物毁损、灭失的风险。对于不动产而言，尚需要买受人接受不动产，同时配合出卖人办理所有权移转手续。

2.支付价金。买受人取得所有权的对价，就是丧失价金部分货币的所有权，这体现了买卖合同作为典型的双务有偿合同的等价交换性的一面。同样，买受人出卖其享有所有权的标的物，就是为了取得货币，因此，支付价金应当是所有买卖合同的买受人的主要义务。买受人须按合同约定的数额、时间、地点和方式支付价款，并不得违反法律以及公共秩序和善良风俗。合同无约定或约定不明的，应依法律规定、参照交易惯例确定。

3.对标的物检查通知的义务。买受人受领标的物后，应当在当事人约定或法定期限内，依通常程序尽快检查检验标的物。如果当事人没有约定检查检验期限的，应当立即检验。若发现应由出卖人负担保责任的瑕疵时，应妥善保管标的物并将其瑕疵立即通知出卖人。《合同法》第158条第2款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。《买卖合同解释》第17条进一步规定，人民法院具体认定《合同法》第158条第2款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯，标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况，瑕疵的性质，买受人应尽的合理注意义务，检验方法和难易程度，买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能，以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。《合同法》第158条第2款规定的“2年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。也就是说，这里的2年是除斥期间而非诉讼时效，一旦检验的时间经过，买受人不得再行主张标的物数量和质量不符合约定。

【评论】

1.出卖人是否有过错不影响权利瑕疵担保责任的构成，出卖人如果违反权利瑕疵担保义务，合同成立之后权利瑕疵仍然未除去的，买受人可以要求出卖人承担违约责任。

2.买受人在合同订立时知道或者应当知道第三人在物上享有权利的，出卖人不承担瑕疵担保责任。但是，双方当事人如果对买受人是否知情发生争议，出卖人如主张买受人在合同订立时明知该标的物有权利瑕疵的，则其对此主张应承担举证责任。

3.质量瑕疵担保责任的成立与出卖人的故意或者过失无关，亦即出卖人的过错不影响责任的成立。

三、特种买卖合同

特种买卖合同，即法律对其有不同于一般买卖合同的特别规定的买卖合同。特种买卖合同与一般买卖合同虽然都属于买卖合同，有买卖合同的共同属性，但与一般买卖合同相比，特种买卖合同有其自身的特殊性，所以，需要法律作出特别规定。在法律适用上，特种买卖合同既适用《合同法》对一般买卖合同的规定，也适用《合同法》和其他有关法律作出的特别规定。特种买卖合同的类别较多，以下分别加以介绍。

（一）连续买卖

连续买卖，又称分批（或者分期）履行买卖，是指双方当事人在一定期限内，根据合同约定定期或者不定期地进行两次以上交易或者履行行为方能结束双方之间合同关系的买卖。(www.xing528.com)

连续买卖是一种特殊买卖。与一次买卖相比，其根本特征就是买卖双方当事人之间需要进行两次以上的交易或者履行行为才能完全履行合同。一次买卖是指买卖双方按照约定仅进行一次交易或者履行行为即完全履行完合同义务的买卖。在一次买卖中，不管合同规定的履行期限有多长，只要进行一次交易，双方就都完全履行了合同义务，即出卖人按照合同约定一次交付了全部标的物，买受人也按照合同约定一次支付了总价款，都为一次性交易。即使双方当事人之间事实上有多个买卖交易，只要这些买卖分属于不同的买卖合同，每个交易后都完全履行了该交易所属的买卖合同，各个交易都是独立存在的，都是一次买卖。而在连续买卖中，买卖双方之间不管按照合同约定进行多少次交易或者履行，每次交易都是隶属于同一个买卖合同，都是履行这一个买卖合同，而不是履行不同的买卖合同，只有合同约定的最后一次履行完毕，该合同才能全部得到履行。因此，连续买卖中的每次交易或者履行行为都是为了完成同一个买卖合同约定的不同任务，它们之间互有关联。连续买卖中的交易次数是合同约定的，如果合同约定只进行一次交易，而实际履行中一方或双方未按该约定履行的，该合同则不为连续买卖合同。

连续买卖比一次买卖复杂得多，履行期限往往比较长，有的长达数年，买卖双方当事人的具体义务、责任也较多。因此，作为一种特殊买卖，连续买卖除了遵循买卖的一般规则外，还应注意一些特殊的要求。

由于对分期付款买卖（连续买卖中的一种分批付款买卖），以下有专门介绍，因此这里仅就分批供货买卖的一些特别内容进行说明。分批供货买卖的主要条款包括如下几个方面：

1.履行期限。这里所说的履行期限是指供货期限，包括合同确定的总履行期限和该期限内划分的若干具体履行期间。一般来说，分批供货买卖的总履行期限都比较长，可以为数月，也可以为1年或者数年以上。这一总期限划分为若干个具体履行期间，出卖人在每一期间都应交付一批标的物。至于总的履行期限有多长和该期限内有多少个具体履行期间（即批次数），则由当事人在合同中约定，如总期限为1年的分批供货买卖合同可以约定出卖人每2个月交付一批标的物，但具体履行期次数不得少于2次。履行合同中，每一次履行时，出卖人应当按照合同约定的具体期限向对方交付约定的标的物，直至完成合同约定的全部义务。

2.标的物所有权的转移。在分批供货买卖中，标的物总数是分成若干批次交付给买受人的。因此，除了法律另有规定或者当事人另有约定外，一般情况下，在每批次交付标的物时，自交付之时起只能转移该部分标的物的所有权，其余未交付的标的物所有权不能转移给买受人。也就是说，合同约定的标的物（总数）所有权是依次转移给买受人的，只有在出卖人按照合同约定的总期限内完成全部交付义务时，全部标的物的所有权才能转移给买受人。

3.合同的解除。在分批供货买卖中，买卖双方当事人可以依法变更或者解除合同。双方协商同意解除合同的，应当对解除合同的善后事宜进行处理。就当事人单方行使解除权解除合同而言，《合同法》第166条作出了特别规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”除了法律另有规定或者对方当事人严重违约外，任何一方当事人都不得擅自单方面解除合同。如果买受人因对方当事人一次违约，即在一个履行期间内卖方未按合同规定交付该批次标的物，买受人就解除全部合同，这是不公平、不合理的。一般情况下，出卖人未按约定交付标的物，且不能实现合同目的时，买受人才能就该批标的物或者连同今后各批标的物解除，而不能解除已经履行的部分。只有在出卖人已经就其中一批标的物解除，且该批标的物与其他标的物相互依存时，买受人才可以就已经交付和未交付部分各批标的物解除。在此情况下，整个买卖合同被解除。至于变更合同，也应当依法进行。合同生效后在履行中，任何一方需要增加标的物供应量或者减少供应量的，都必须征得对方当事人的同意。任何一方未经对方同意而擅自增加或者减少标的物供应量（或需求量）的，都应当承担违约责任。

4.违约责任的承担范围。同一次买卖一样，任何一方当事人违约都应当承担违约责任。一般情况下，当事人每次违约时，应当在该期次数内就违约部分承担违约责任。

（二）分期付款买卖

分期付款买卖是指出卖人先交付标的物，买受人按照一定期限分批向出卖人支付价款的买卖。在分期付款买卖中，当事人双方可以自由约定分若干批次付款，根据《买卖合同解释》第38条的规定，买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3次向出卖人支付。但买受人也可以于受领标的物前先支付或先分几批支付一定价款。

出卖人为避免收不到价款的风险，往往在合同中加上一些特殊约定的条款。根据有关法律规定以及我国目前的实际做法，特别约定的条款主要包括以下几项：①解除合同或要求支付全部价款的特约。为保证及时收到价款，当事人可能会在合同中约定，买受人付款迟延时即丧失期限利益，出卖人可以解除合同或请求买受人支付全部价款。《合同法》第167条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。②所有权转移的特约。分期付款买卖的出卖人为保证自己能取得价款，往往事先约定保留所有权。因此，在合同中当事人经常有关于保留所有权的约款。例如，规定所有权自买受人支付全部价款后才转移归买受人或者在买受人支付若干期或支付的价款金额已达总价款的若干时才转移。但这必须以书面形式明确约定；当事人无特别约定的，标的物的所有权仍自交付时起就转移给买受人。③解除合同的损害赔偿金额的特约。即当事人双方约定，在解除合同时，当事人双方应将其从对方取得的财产返还给对方，有过错的一方还应赔偿对方的损失。但因买受人一方的原因致使出卖人解除合同时，出卖人向买受人请求支付或扣留的金额，不得超过相当于该标的物的通常使用费的金额。如标的物有毁损的，则应再加上相当的损害赔偿金额。

《买卖合同解释》第36条规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。该规定表明，即使在价款未完全付清的情况下，只要买受人支付的标的物价款大于总价款的75%，且标的物已移转给买受人占有，则出卖人无权以买受人未能支付全部价款为由取回标的物，只能向买受人要求按时支付剩余款项。

（三）凭样品买卖

样品是从一批货物中抽取出来或者由生产商、使用部门加工、设计出来的，用以反映和代表整批商品品质的少量实物。样品买卖是一种特殊的买卖，其特殊性表现在以样品来确定标的物的质量。样品买卖要求出卖人交付的货物必须与当事人保留的样品具有同一品质，也称为货样买卖。样品买卖须有样品的存在，而且样品须于订立合同时就存在，并且当事人在买卖合同中须订明“以样品确定标的物的品质”或“按样品买卖”等。如果出卖人先向买受人提示样品，而后双方订立买卖合同而未表明为样品买卖，则双方不成立样品买卖。如果当事人在订立合同后，出卖人于履行前向买受人提供样品，也不属于样品买卖。

根据《合同法》第168、169条规定，凭样品买卖的当事人应当封存样品，封存样品时应当将相同的样品经双方签封各自保存一份，一旦发生纠纷，可以封存的样品为依据进行解决。双方保存样品时应当妥善保管，以保持封存时的质量标准，同时还可以对样品质量予以说明，对其质量的说明也应作为合同的一部分具有约束力。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

在样品买卖合同中，出卖人保证交付的标的物的品质具有与样品同一的品质，如其交付的货物品质与样品的品质不相同，则出卖人就应负瑕疵担保责任。不仅如此，合同法还规定了一项对出卖人更为严格的要求，即出卖人应对样品的隐蔽瑕疵负责。所谓隐蔽瑕疵是指存在于标的物内部，凭一般买受人的经验难以发现的、必须经过专门检验才能发现的质量欠缺。这即是说，如果凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使出卖人交付的标的物与样品相同，出卖人仍应承担隐蔽瑕疵责任。此时合同法要求出卖人交付的标的物的质量应当符合同种物的通常标准，如国家统一标准或行业标准等。但是，如果买受人知道样品存在隐蔽瑕疵，则出卖人不负隐蔽瑕疵责任。

根据《买卖合同解释》第40条规定，如果合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。这意味着在样品和文字有冲突的情况下，样品外观和内在品质无变化的，以样品为准；外观和内在品质发生变化了的，则以文字说明为准。

（四）试用买卖

所谓试用买卖，是指出卖人和买受人约定由买受人对标的物进行试用并由买受人决定购买标的物的一种特殊的买卖。可见，试用买卖是一种附条件的买卖，是以买受人认可标的物作为合同生效要件的买卖。试用买卖合同与一般买卖合同相比，有两点特殊性：①试用买卖合同中约定由买受人试用或检验标的物。而一般的买卖合同中，出卖人并无让买受人试用标的物的义务。相反，在试用买卖合同中，如果出卖人不按约定让买受人试用或检验标的物的，买受人可以请求出卖人交付标的物由其试用或检验，也可以解除合同。②试用买卖合同以买受人认可标的物为合同生效的条件。在这一合同中，出卖人交付标的物给买受人试用或检验时，在买受人认可前，买卖并不发生效力。在试用期间内，买受人可以自由决定是否购买合同所约定的标的物。买受人认可标的物的，合同生效；买受人不认可标的物的，则合同失去效力。而在一般买卖合同中，一般不会存在这种情况。

根据《买卖合同解释》第41条规定，试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，或者对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

试用买卖往往容易与其他类似的买卖相混淆，但是，它们之间是不同的。

1.试用买卖与试用买卖预约不同。试用买卖与试用买卖预约虽然都须经买受人对标的物进行试用，但是，试用买卖合同在买受人试验时买卖合同已经成立，只是未生效，经买受人试用认可后买卖合同发生效力；而试用买卖预约为预约合同，买受人试用时买卖合同并不成立，买受人经试验认可标的物后，只是产生订立买卖合同的义务。

2.试用买卖与保留换货的买卖不同。保留换货的买卖是指买卖合同中约定，于一定期间内，买受人可以任意调换标的物的买卖。例如，许多商家为了促销向消费者承诺：在几日内对所购商品不满意的，可随时调换。这种买卖与试用买卖的不同之处在于，保留换货的买卖关系是确定的，但标的物有不确定性，在买受人不认可标的物时只能换货，而不能改变买卖合同的效力；而试用买卖的效力有不确定性，但买卖的标的物是确定的，买受人拒绝接受标的物是使合同不发生效力，而不是更换标的物。

3.试用买卖与保留退货的买卖不同。保留退货的买卖是指当事人在合同中约定，于一定期间内买受人可以任意退还标的物，出卖人返还价款，其合同在买受人退货前已经发生效力，合同因退货而解除，性质上属于附解除条件的合同；而试用买卖在买受人未作出表示前效力不确定，在买受人拒绝时不发生效力，性质上属于附停止条件的合同。

4.试用买卖与送货选购的买卖不同。在现实中，有的出卖人先将标的物送给买受人，由买受人决定是否购买，这种关系也不同于试用买卖。送货选购实际上是订立买卖合同的一种形式，在买受人决定购买前买卖合同并不成立。出卖人的送货是要约，买受人决定购买的意思表示是承诺。

《买卖合同解释》第42条对于不属于试用买卖的情形作了明确界定，这些情形包括；①约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；②约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；③约定买受人在一定期间内可以调换标的物；④约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定可以协议补充；不能达成补充协议的，由出卖人确定试用期间。但在试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

【应用】

1.试用期间的标的物风险问题。在试用期间，标的物意外灭失的风险由谁负担，这是需要注意的问题。由于标的物风险一般采用交付的原则，因此，在试用买卖中，如果试用期间标的物在买受人的占有中发生灭失，应该由谁来承担灭失责任，这一问题不无探讨的必要。我们认为，不能因为试用期间标的物的占有转移至买受人，就由其承担标的物灭失的风险，而仍然应该由出卖人承担。理由在于，所谓的交付原则是针对已经生效的合同而言的，对于尚未生效的合同并不适用。而试用买卖在买受人确认买卖之前，合同并未生效，因此，标的物的风险此时仍然由出卖人承担比较合适。当然，如果在试用期间，买受人已经认可试用物，对出卖人作出了认购试用物的意思表示，从此时起，应该将灭失风险转移至买受人。

2.视为买受人同意购买的两种情形：①试用期满，买受人对是否购买标的物沉默的，视为同意购买；②试用买卖合同买受人在试用期间内将标的物转让给第三人的，视为同意购买。

3.并非一定要将标的物转移至买受人处试用，由出卖人自己试用，买受人将出卖人的试用效果作为是否购买的依据，仍然是试用买卖。

（五）招标投标买卖

这种买卖方式一般用于大宗订货或政府采购活动中，以保证买受方以最合适的价款取得所要求的标的物。招标投标买卖分为三个阶段：①招标，即招标人（买受人）对自己所需要的标的物事先公开要求，使众多的投标人即出卖人参加竞争出卖自己的标的物，由招标人按照法定的程序确定出卖人所出卖的标的物的行为。②投标，即投标人根据招标人的要求提出投标材料和报价的行为。投标是要约行为，在投标发出至定标的期间，投标人不得变更或撤回投标报价及其他投标所需提供的材料。③定标，即招标人最终决定中标人并与之订立合同，招标人对符合标的物要求的投标，在相同条件下，应以报价最低者为定标。定标发生承诺的效力，双方当事人的意思表示完全一致，合同即成立。

（六）拍卖

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖的标的物大都是一些品质不易标准化或价值难以确定的特殊物品。国家行政机关依法没收的物品，法院、公安机关等在执法过程中收缴、查封的物品，以及过期无人招领的遗失物等，也可以拍卖的方式出售。

拍卖的当事人包括委托人、拍卖人、竞买人、买受人，其权利和义务及拍卖的程序均由《中华人民共和国拍卖法》规定。在拍卖这种特种买卖中，出卖人和买受人并不直接达成交易。拍卖的一般程序：由标的物的出卖人将标的物委托给拍卖人从而成为委托人，拍卖人作为出卖人的代理人，在众多竞买人的应价、竞买中公开拍卖标的物，最后拍卖人与应价最高的竞买人达成交易并签订拍卖合同，买受人向拍卖人支付价款，拍卖人将标的物及标的物所有权转移给买受人，并按约定或法律规定收取一定佣金后，将拍卖所得价款交给出卖人。这是拍卖成立的一般程序，它与一般的买卖程序不同。

【应用】

禁止流通物不得作为拍卖物。依照法律或者国务院规定须经审批才能转让的财产，在拍卖前，应当办理审批手续。

（七）易货交易

易货交易是指双方当事人约定以货币以外的财物移转所有权的交易。易货交易合同也称为互易合同，与一般的买卖合同的主要区别有：①互易合同是以给付物为对价，而买卖合同需以给付金钱为对价；②互易合同的双方当事人要转移标的物的所有权，标的物所有权的转移方法依法律规定，而一般的买卖合同只是出卖人转移标的物所有权，买受人只有给付价款的义务；③互易合同中交换的标的物不一定完全的等价。由于互易合同是转移标的物所有权的合同，具有买卖合同的一般特征，多数国家的立法一般都对互易合同作简单的规定，具体的权利义务参照适用买卖合同的有关规定，我国也不例外，《合同法》第175条规定，当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

互易合同中，双方当事人的义务主要有：①按照合同的约定向对方交付标的物并转移标的物所有权（或其他权利）；②当事人相互对各自交付的标的物负瑕疵担保责任；③当事人之间的互易为补足价金互易的，负补足价金义务的当事人除按约定交付互易的财物并转移其所有权外，并应按照约定的时间和地点支付应补足的金额。

（八）买回

买回是指出卖人在买卖合同中保留买回其已出卖的标的物的权利而向买受人为再买回的意思表示的买卖。买回是一种再买卖关系，属于特殊的买卖，其特殊性在于，它以前一买卖为基础，其标的物、当事人与前一买卖相同，只不过原买卖的出卖人为买回的买回人，原买卖的买受人为相对人，而且在原买卖合同中保留买回的权利，从而应认定为当事人之间订立了一个新的买卖合同，对于后一合同仍应按照一般买卖合同对待。如果出卖人没有在原买卖合同中保留买回的权利而在出卖后又购买了原标的物，则不属于买回。

【示例】

例2　2000年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。双方商定价格为1000元，并约定1个月后交付款项。但5月12日该耕牛被雷劈死。关于此案，以下选项哪些是正确的？（　）

A.该买卖合同的生效时间是5月10日

B.该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日

C.该耕牛意外灭失的风险由易某承担

D.该耕牛意外灭失的风险由刘某承担

提示：此案例涉及买卖合同的性质、简易交付以及合同标的物的风险负担等知识点。解题的关键是搞清楚标的物所有权转移的时间。买卖合同属于诺成合同，因此，双方当事人之间意思达成一致，合同就产生法律效力。因此，本案中合同于5月10日生效。一般的买卖合同，大多是合同成立之后才交付标的物，但是，有些买卖合同，当事人占有标的物在先，这种先占有、后来才达成买卖协议的合同，交付的时间是达成一致意思的时间。故A、B两项都是正确的。所有权转移的时间和标的物意外灭失的风险负担是同步的，除非当事人另有约定，本案中当事人之间并无约定，因此，耕牛被雷劈死的灭失风险自然应该由所有权人刘某承担。因此，D正确，C不正确。