上市公司控制权的认定标准

1.现有规则的认定标准。针对有限公司和股份公司，《公司法》第216条第2项规定了控股股东的形式标准，即持股比例达到50％以上，并选择性地引入了实质认定标准，即对“股东会或股东大会的决议产生重大影响”。同时，该条第3款将公司实际控制人的范围限定于“非公司股东”，也就是说，实际控制人与控股股东的概念相互独立。针对上市公司的控制权问题，《上市公司收购管理办法》第84条加入了投资者对董事选任影响力的认定标准，[2]对《公司法》的前述相关内容进行了细化，并将控股股东纳入了实际控制人的概念范围。此外，证券监管部门和交易所下发的文件也提出了其他具体识别控制权的标准，《深交所股票上市规则》和《深交所创业板股票上市规则》中均沿用了《公司法》的“重大影响”表述。此外，《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第12条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称“1号文件”）也采取了“对股东大会产生重大影响”表述，而且对特殊实际控制主体作出了额外限制性规定。[3]相比而言，《上交所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》认为能够影响公司行为的人即为实际控制人，该规定显然采取了更为宽松的认定标准。同时，《上海证券交易所股票上市规则》（2018年11月修订）第181条第8款规定：“控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。”但是，对《公司法》中识别企业控制权的“重大影响”之理解，无论是监管部门还是证券交易所制定的文件，均未达成一致意见。

2.实质重于形式标准的采用。首先，本文的基本观点是，法院以及证券监管部门在认定实际控制人时，应采取实质重于形式的综合判断标准。随着我国证券市场的不断发展，上市公司的股权逐渐分散，实际控制上市公司所需要的股份比例相应地下降。有鉴于此，实际控制权的存在与其对应的股权外观并不完全对应。可见，“实际控制人”是一个功能性的概念，是一个从结果、行为外观推导出的能够实际行使公司控制权的主体，其判断标准应同时结合“事实控制”与“行为外观”两个方面。“事实控制”侧重于控制人是否实际参与了公司经营管理的决策或执行过程，该事实的认定应以行为要件作为判断基础，而不考量当事人的主观意思表示；而“行为外观”则需从保护公司交易相对人的信赖利益和维护商事交易秩序的角度出发，结合商事外观主义，对于对外代表公司行事的人而言，也应当在善意第三人提出主张时参照实际控制人的相关规定承担责任。[4]

在认知发展上，学界对企业控制人的判断标准，经历了从形式走向实质的转变过程，这种转变可在我国台湾地区“公司法”的立法沿革中得以印证。台湾地区“公司法”对公司实际控制人的认定曾采形式主义，即“如非名义上担任公司董事或经理人，非为公司之负责人。是修正前公司法第8条规定之公司负责人，不包含所谓‘实际负责人’”。[5]但其“公司法”于2011年修正时，加入了第8条第3款之规定，将“影子董事”或“影子经理人”纳入公司实际控制人的范围。[6]台湾地区公司法学界权威学者对这一立法进步表示赞同，认为该规则是为了防范那些没有经过法定程序就成为公司实际控制人的负责人，“倘公司法对此类人士之法律地位与责任不加以规范，致其实际掌握公司经营，却无需负担相应责任，势必造成公司治理的重大隐忧”。[7](www.xing528.com)

3.实际控制权的判断因素。在具体个案中，实际控制权的认定往往是一个综合判断、联动分析的过程，行政、司法机关需要考量的因素较多。对此，“1号文件”指出：“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”可见，综合考察因素的重点主要在于实际控制人对公司决议、公司日常生产经营管理的影响，这意味股东的控制地位应体现在公司的具体决策中。[8]并且，在控制程度上，实际控制人必须直接或间接地处于公司控制权的源头，而非他人实现控制的途径或工具。具体而言，认定实际控制人应追溯到自然人、国资管理部门或集体企业等特殊主体。因此，法院以及证券监管部门有必要对《公司法》第216条中的“重大影响”进行扩大解释，对股东是否具有控制地位进行深入考察，既需要审查相应的股权投资关系，也要根据个案的实际情况，综合其对股东大会、董事会决议的实质影响，对董事和高级管理人员的提名及任免所起的影响等因素分析判断。

域外某些典型立法例也采取该综合判断标准来认定实际控制人。如根据《美国投资公司法》第2条（a）（9）的规定，控制是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性影响的权力，但通过在该公司担任正式职务而获得控制的情形除外；除自然人外的人，直接拥有或通过一个或多个被其控制的公司拥有另一公司超过25％的投票权的，就应该被推定为控制了该公司，有相反证据的除外；但在SEC以发布命令的形式自行作出或经利益相关人申请而作出相反认定之前，控制的推定必须维持。一旦事实发生变化，SEC可以发布新的命令撤销或修改其以前发布的命令。此外，《德国股份法》第17条对企业控制权也有所规定：“①从属企业是指另一企业（控制企业）可以直接或间接对其施加支配性影响的、法律上独立的企业；②由被多数参与的企业推定，该企业从属于以多数对其进行参与的企业。”[9]虽然上述立法对实际控制权的认定标准并不统一，但可以看出各国都分别从“定性”和“定量”的角度出发，既考虑到控制人的股权占有量，也考虑到其实际管理能力，实践中通过综合个案证据事实来辨认实际控制地位。