我国动产物权法律适用实证研究结果

（一）当事人自治原则

由于物之所在地法原则本身固有的缺陷和不足，自20世纪中期以后，欧洲大陆便有学者建议在动产物权冲突法领域承认当事人自治原则。[23]在学者的倡导和影响下，1987年《瑞士国际私法法典》正式承认了动产物权领域的当事人自治原则，该法第104条规定：“当事人可以为动产物权的取得和丧失选择适用始发地法律、目的地法律或者引起该物权变动的基础交易所适用的法律，但该法律选择不得对抗第三人。”

顺应国际社会物权冲突法的发展趋势，我国最新国际私法立法也明确承认了动产物权领域的当事人自治原则。《法律适用法》第37条第1款规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。”

如果说《瑞士国际私法法典》第104条动摇了物之所在地法原则在物权冲突法领域的绝对支配地位，那么我国《法律适用法》第37条则无疑是对物之所在地法原则的一次革命。《瑞士国际私法法典》第104条允许当事人协议选择的法律仅限于运输始发地法律、目的地法律和债权关系准据法，并且不允许当事人选择的法律对抗第三人；我国《法律适用法》第37条则放弃了对可选择法律范围的任何限制，明确允许当事人协议选择与案件和当事人没有任何联系的法律，而且对当事人协议选择法律的时间、方式和形式也未做任何限制。因此可以认为，我国《法律适用法》在动产物权领域彻底颠覆了物之所在地法原则的传统统治地位，将当事人自治原则规定为我国动产物权冲突法的首要原则，物之所在地法原则成为了我国动产物权冲突法中的辅助原则。据笔者掌握的资料，允许动产物权关系当事人协议选择任何国家法律作为物权关系准据法，《法律适用法》应是世界范围内的首例。关于动产物权领域承认当事人自治原则的原因，我国立法者给出了四点理由：第一，动产物权和债权是交叉的，动产交付既是物权取得的标志，也是合同履行的方式，允许当事人为合同履行选择法律，没有理由不允许当事人为动产取得选择法律；第二，动产种类繁多，动产物权的情况复杂，物之所在地法原则无法适应各种动产物权的需要；第三，扩大当事人自治原则的适用范围，是国际私法的发展趋势；第四，允许当事人协议选择物权准据法，并不等于允许当事人任意创制新的物权种类，因此动产物权领域的当事人自治原则和物权法定原则并不冲突。[24]

应当承认，上述理由都能够成立。但这并不等于说，动产物权冲突法领域就应当允许当事人自由选择物权准据法，因为在该领域，反对当事人自治原则的许多理由同样能够成立。事实上，前文论述的物之所在地法原则的理论基础，都是论证物权冲突法领域应当禁止当事人自治原则的理由。正是由于在物权冲突法领域赞成和反对当事人自治原则的理由都能够成立，而且都有一定的说服力，因此物权冲突法领域是否应当允许当事人协议选择法律的问题才成为各国学界至今仍然激烈争论的热点问题。

动产物权的取得、变更和丧失经常以债权合同作为原因，允许债权合同当事人选择合同准据法，却禁止物权关系当事人选择物权准据法，必然导致同一案件中不同国家的法律并行适用，从而人为增加法律适用的困难。在债权合同和动产物权领域赋予当事人同样的选法自由，使得当事人能够为他们之间的合同关系和物权关系选择适用同一国家的法律，不仅能够有效解决前述同一案件适用不同国家法律的困难，而且有利于涉外民商事关系当事人按照自己意愿安排他们之间的债权和物权交易，从而促进国际民商事交往。因此，《法律适用法》第37条第1款明确承认了动产物权领域的当事人自治原则，使得国际动产交易当事人不仅可以依据《法律适用法》第41条第1款事先安排他们之间的债权交易，而且可以按照《法律适用法》第37条第1款事先安排他们之间的物权交易，从而有效促进国际民商事交往和提高司法效率，这可视为《法律适用法》第37条第1款最大的亮点和优势。但该条款的缺陷和不足同样非常明显：

物权是对世权，物权状态一旦发生变更，对权利人和权利人之外的一切人都发生法律效力，无论其是否知晓或者同意。按照《法律适用法》第37条第1款，所有权转让人和受让人协议选择的法律虽然无法为第三人事先预见和了解，但该法律规定的物权状态却对第三人发生法律效力，第三人对该法律规定的物权的设立、变更和丧失都有义务予以尊重和接受，这显然不符合权利和义务对等原则，对第三人有失公平。试举例说明：

假设某天津公司将一千吨麻花出售给一巴黎公司，两公司在买卖合同中约定买卖合同适用德国法律，但有关麻花的一切物权问题均适用英国法律。由于英国法律规定动产所有权原则上于当事人双方达成所有权转移合意之时转移，因此本案中麻花所有权从买卖合同订立之时即已转移于巴黎公司。假设买卖合同订立之前天津公司曾经以该批麻花作为抵押向天津某银行 （以下简称银行）贷款壹仟万元人民币，该抵押权依据中国法律有效设立，但是依据英国法律无效。那么，在天津公司拒不偿还贷款的情况下，即使银行实际控制着该批麻花，银行也无法行使抵押权向法院申请拍卖该批麻花，因为按照当事人约定的物权准据法，该批麻花的所有权已经转移给巴黎公司，而且依据该物权准据法银行的抵押权无效！

上述假设案例清楚表明，允许动产物权关系当事人自由选择物权准据法，在不少情况下会损害无辜第三人的正当利益。简言之，因为物权能对抗权利人之外的一切人，物权的设立、变更和转让对权利人和所有其他人都发生法律效力，所以权利人和其之外的一切人都有权知道物权依据何国法律以及何时设立、变更和转让，因此物权准据法必须能为第三人所预见，否则即对第三人有失公平，而物权关系当事人依据《法律适用法》第37条第1款协议选择的法律，正常情况下都是第三人事先无法预见、无法了解的法律。因此该条款允许当事人自由选择物权准据法，不可避免地会损害第三人利益和交易秩序利益！

将《法律适用法》第37条第1款规定的法律选择的效力限制在当事人之间，像《瑞士国际私法法典》第104条那样规定物权关系当事人协议选择的法律不得对抗第三人，能够在一定程度上解决第三人利益保护的问题。但是如此以来，依据物权准据法产生的物权则在很大程度上丧失物权性质，因为物权的本质属性即是能够对抗一切人。

对《法律适用法》第37条第1款中的当事人进行扩大解释，例如，在上述假设案例中，法院可以将《法律适用法》第37条第1款中的当事人解释为所有权转让人、受让人和抵押权人，认为只有该三方当事人共同协议选择的法律才符合《法律适用法》第37条第1款的要求，进而认定天津公司和巴黎公司之间的法律选择协议因缺乏抵押权人的参与而无效，也是一种弥补《法律适用法》第37条第1款缺陷的解决方案。但这一解决方案同样存在问题：

首先，物权纠纷经常既涉及所有权转让，又涉及用益物权和担保物权的行使，将物权案件中各种不同物权关系当事人的集合认定为《法律适用法》第37条第1款规定的法律选择协议的主体，进而得出只有前述所有当事人共同协议选择法律才符合《法律适用法》第37条第1款的结论，这一方案虽然能够保护第三人利益，但是该方案在实践中将导致事实上禁止物权关系当事人选择物权准据法的结果，因为实践中多个利益相互冲突的当事人几乎不可能对适用某一具体国家的法律达成一致意见。这一结果显然与《法律适用法》第37条第1款的明文规定不相符合。

其次，物权是对世权，物权关系涉及权利人和权利人之外的一切人，因此确定物权关系当事人并不像确定合同当事人那么容易，有时甚至非常困难。[25]

最后，《法律适用法》第37条第1款最大的优点是有利于实现同一案件中合同准据法和物权准据法的统一，但这一目标的实现以当事人为他们之间的合同关系和物权关系选择同一国家法律为前提。实践中当事人完全有可能为他们之间的合同关系和物权关系选择不同国家的法律，在这种情况下，前述《法律适用法》第37条第1款最大的优点便无法得到体现。

必须强调指出的是，尽管《法律适用法》第37条第1款存在这样那样的缺点，但该条款已经成为我国具有法律拘束力的冲突规则，则是不争的事实。因此，如果动产买卖合同不仅约定了合同准据法，而且约定了物权准据法，那么，无论两种准据法是否同一国家的法律，只要约定物权准据法的法律选择协议合法有效，人民法院对于基于该买卖合同产生的物权问题，如所有权是否转移、转移的条件和时间，均应适用当事人约定的物权准据法。人民法院审查当事人选择物权准据法的法律选择协议的效力时，应当依据我国国际私法的规定，从当事人缔约能力、法律选择协议的成立、法律选择的形式、方式、时间和范围等多方面进行审查。由于当事人选择合同准据法的法律选择协议和选择物权准据法的法律选择协议性质上均属于冲突法合同，而且《法律适用法》和《法律适用法司法解释 （一）》均没有对该两类法律选择协议的效力进行区分，因此本书合同冲突法一章关于法律选择协议成立和效力的论述，同样适用于《法律适用法》第37条第1款中的法律选择协议。

（二）物之所在地法原则

《法律适用法》第37条第2款规定：“当事人没有选择 [法律]的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”依据该款规定，在当事人没有协议选择物权准据法或者协议选择无效的情况下，人民法院应当适用法律事实发生时动产所在地法律作为物权准据法。可见，在动产物权领域，物之所在地法原则也是我国确定物权准据法的一项重要原则。不同的是，在不动产物权领域，物之所在地法原则是我国确定物权准据法的首要原则；而在动产物权领域，我国确定物权准据法的首要原则是当事人自治原则，物之所在地法原则是居于第二位的确定物权准据法的重要原则，可视为我国确定动产物权准据法的辅助原则。

动产物权适用物之所在地法原则的主要困难是：动产会移动，而动产地理位置的变化必然引起物之所在地法的变更。我们不能责怪动产会“动”，但我们显然也不能因为动产会“动”便任由动产物权准据法时刻处于变动之中。因此任何立法者欲在动产物权领域接受物之所在地法原则，首先必须解决如何处理物之所在地改变引起的物权准据法的变更问题。从比较法来看，解决前述问题主要存在两种方案。

第一种方案是立法规定所有的物之所在地的法律都是物权准据法，同时明确规定新旧物权准据法内容发生冲突时的解决办法，采取这种方案的典型例子是德国。现行德国《民法施行法》第43条规定：“物权适用物之所在地国家的法律。(www.xing528.com)

一物之上已经设立的物权，在该物进入另一国家之后，其行使不得违背该另一国家的法律。

在从其他国家进入德国的物之上尚未有效取得的物权，该物进入德国之后，在判断该物权的取得时，对于发生在其他国家的法律事实，应和发生在德国的法律事实同样予以考虑。”

依据德国《民法施行法》第43条规定，在一物从甲国进入乙国的情况下，对于该物之上的物权问题，甲国法律和乙国法律都是物权准据法。对于依据甲国法律有效设立和取得的物权，乙国法律原则上应予以尊重和接受，但是该物权在乙国境内不得以违背乙国法律的方式行使。假设该物从甲国进入乙国之时，设立、变更或者消灭物权的法律事实已经发生，但尚未最终完成，那么，因为在前述法律事实完成之时，物已经位于乙国境内，因此该物权最终是否有效设立、变更或者消灭的问题，由新的物之所在地法，即乙国法律决定。

第二种方案是由立法明确规定适用某一具体时刻的物之所在地的法律作为物权准据法，我国台湾地区和韩国均是采取的这种解决方案。我国台湾地区“涉外民事法律适用法”第38条第3款规定：“物之所在地如有变更，其物权之取得、丧失或变更，依其原因事实完成时物之所在地法。”2001年《韩国国际私法》第19条规定：“动产和不动产物权以及须登记的其他权利适用标的物所在地的法律。第1款规定的权利的取得、丧失或变更适用作为原因的行为或事实完成之时标的物所在地的法律。”

依据上述条款的规定，在由于动产移动导致两个或者两个以上国家均是物之所在地的情况下，物权的最终命运由该物权据以设立、变更或消灭的法律事实完成之时的物之所在地法决定。我国《法律适用法》第37条第2款明确规定，当事人没有协议选择法律时，动产物权适用法律事实发生时物之所在地法律，可见我国立法者采取的是第二种解决方案。与同属于第二种方案的韩国和我国台湾地区不同的是，韩国和我国台湾地区均规定适用物权据以设立、变更或消灭的“法律”事实完成之时的物之所在地法作为物权准据法，而我国《法律适用法》第37条第2款规定的是适用法律事实发生时的物之所在地法作为物权准据法。

与《韩国国际私法》第19条和我国台湾地区“涉外民事法律适用法”第38条第3款相比，我国《法律适用法》第37条第2款的语言明显更为简洁。但遗憾的是，《法律适用法》第37条第2款做到了“言简”，却忽略了“意赅”。《法律适用法》的立法者过于追求语言的通俗易懂，导致了《法律适用法》第37条第2款存在明显的缺陷和不足：

（1）何种法律事实？

《法律适用法》第37条第2款笼统规定适用法律事实发生时物之所在地法律，却没有明确是何种法律事实，不可避免地导致司法实践中物权准据法确定方面的不统一甚至混乱。司法实践中的物权纠纷一般都会涉及多个法律事实。

例如，意大利某公司 （简称意大利公司）向天津某公司 （简称天津公司）出口一批货物，意大利公司和天津公司电话约定了所有权保留。买方天津公司收到货物之后支付货款之前被我国人民法院宣告破产。天津市中级人民法院应天津公司的债权人——天津交通银行 （简称银行）——的申请，扣押并拍卖了该批货物，拍卖所得价款由银行取得。意大利公司向天津市高级人民法院起诉银行，要求银行返还拍卖该批货物所得价款。银行没有提出管辖权异议并出庭应诉。

上述假设案例中，意大利公司是否有权要求银行返还货物拍卖所得价款，取决于意大利公司于拍卖之时是否仍然对该批货物享有所有权，而这一问题又取决于天津公司和意大利公司口头约定的所有权保留是否有效。该所有权保留依据我国法律合法有效，但依据意大利法律因为没有进行登记而对第三人不发生法律效力。因此本案物权问题若适用中国法律，所有权保留有效，意大利公司仍保有货物所有权；如果适用意大利法律，所有权保留仅在买卖双方之间有效，对于天津公司和意大利公司之外的所有人而言，所有权保留无效，天津公司已经取得货物所有权。

按照《法律适用法》第37条第2款，因为天津公司和意大利公司没有协议选择法律，本案所有权转移和所有权保留问题应当适用法律事实发生时动产所在地法律。本案中与所有权转移和所有权保留问题有关的法律事实有多个，例如，订立买卖合同，货物交付承运人 （可能导致货物留置权的产生），货物交付给天津公司，天津公司和意大利公司约定所有权保留，中国法院将货物扣押和拍卖，等等。这些法律事实的发生时间和完成时间各不相同。如果认为《法律适用法》第37条第2款中的法律事实是指买卖合同的订立，则法律事实发生时的物之所在地为意大利，物权准据法应为意大利法律；如果认为法院扣押和拍卖货物为《法律适用法》第37条第2款中的法律事实，则法律事实发生时物之所在地为天津，本案应适用我国法律作为物权准据法。可见，《法律适用法》第37条第2款中“法律事实”概念的模糊性和不确定性，在司法实践中会增加法院确定物权准据法的困难，并可能导致不同法院在物权准据法确定方面的不统一甚至混乱。

（2）法律事实发生时物之所在地法作为物权准据法的问题。

即使法院在具体案件中确定了《法律适用法》第37条第2款中的法律事实，将该法律事实发生时的物之所在地法作为物权准据法仍然不无问题。例如，上述关于天津公司和意大利公司之间所有权保留效力的案例中，由于当事人之间争议的物权问题是所有权保留的效力问题，[26]法院可以将该所有权保留据以产生的法律事实认定为《法律适用法》第37条第2款中的法律事实。该所有权保留基于天津公司和意大利公司之间的口头约定产生，因此该两公司之间关于所有权保留的口头约定即是《法律适用法》第37条第2款所规定的法律事实。该法律事实发生之时货物位于意大利境内，因此依据《法律适用法》第37条第2款，法院应适用意大利法律判断涉案所有权保留的效力。依据意大利法律，该所有权保留因没有依法登记，不能对抗第三人，因此法院应判决所有权保留无效，天津公司已经取得货物所有权，银行作为天津公司的债权人申请扣押拍卖天津公司的货物，没有侵犯意大利公司的货物所有权，故应驳回意大利公司的诉讼请求。这一结论完全符合《法律适用法》第37条第2款的规定，但问题是：涉案货物位于我国境内，我国法院受理案件，我国法律认为所有权保留完全合法有效，《法律适用法》第37条第2款却要求我国法院完全不考虑同样作为物之所在地法的我国法律的规定，适用意大利法律判决所有权保留无效，这一结论多少有些缺乏说服力。我们可以质疑：同样是物之所在地，意大利是法律事实发生时的物之所在地，我国是法律事实完成时的物之所在地，为什么法律事实发生时物之所在地就一定比法律事实完成时物之所在地与涉案物权具有更密切的联系？

再举一例：德国人克里斯托弗在我国台湾地区旅游期间，捡到一只瑞士名牌手表，他按照台湾法规履行了招领公告手续。招领期限届满5个月之后，他带着该手表去瑞士休假。在瑞士休假一年之后，他来到北京旅游。克里斯托弗在北京旅游期间，该手表被居住于北京的失主发现，失主向克里斯托弗索还手表未果，向北京市中级人民法院提起诉讼，要求克里斯托弗返还手表，北京中院受理了该案。

该案涉及的法律事实主要有两个：克里斯托弗在台湾捡到手表和在台湾履行招领公告手续。这两个法规事实发生时手表均位于台湾，因此，依据我国《法律适用法》第37条第2款，北京中院应适用台湾法规作为本案所有权问题的准据法。“台湾民法典”第807条规定：“遗失物自通知或最后招领之日起愈6个月，未经有受领权之人认领者，由拾得人取得其所有权。”按照该条款规定，本案中6个月的取得时效已经届满，北京中院应判决手表归克里斯托弗所有，驳回失主的诉讼请求。

适用《法律适用法》第37条第2款导致的上述结果看似合情合理，仔细分析则会发现问题。上述案例主要涉及遗失物的取得时效问题。“台湾民法典”规定拾得遗失物届满6个月始能取得所有权，《瑞士民法典》第722条规定拾得遗失物届满5年方可取得所有权，[27]我国内地法律则根本不承认对遗失物的取得时效。该案中遗失的手表的失主是我国内地居民，受理案件的法院是我国内地人民法院，拾得手表的人是德国人，手表原为我国内地居民所有，被遗失在台湾，我国内地、台湾和瑞士都是物之所在地，手表在台湾的时间为5个月，在瑞士的时间为1年，曾经长期位于中国内地，诉讼时也位于中国内地。综合前述各种因素，该手表的所有权问题与我国内地和与瑞士的联系密切程度都超过了与台湾的联系程度，但依据《法律适用法》第37条第2款却规定我国内地法院应当适用台湾地区法规，依据我国内地法律根本不承认的取得时效制度，判决我国内地居民丧失了对该手表的所有权。这一结果虽然合法，但于情于理，确实难谓公平。

综上所述，笔者认为，《法律适用法》第37条第2款关于法律事实的规定过于笼统模糊，将物权准据法限定为法律事实发生时物之所在地法的规定过于武断，缺乏合理性论证和司法实践基础，因此建议最高人民法院通过司法解释形式对该条款予以完善。笔者建议将该条款中的法律事实界定为当事人争议的物权据以产生、变更或者消灭的法律事实；同时规定，人民法院在审理涉外物权纠纷案件时，适用法律事实发生时物之所在地法作为物权准据法，但是对于法律事实完成时的物之所在地法律，应当予以适当考虑。按照前述建议，在前文关于天津公司和意大利公司之间所有权保留效力的案例中，人民法院应当考虑我国法律关于所有权保留的规定，判决该所有权保留随着货物进入我国境内而取得了对抗第三人的法律效力，因此意大利公司仍然保留对货物的所有权，银行申请扣押拍卖属于意大利公司的货物，侵犯了意大利公司的货物所有权，应当返还拍卖所得；在前文关于手表取得时效的案例中，人民法院对于我国内地法律和瑞士法律关于遗失物取得时效的规定，应当予以考虑，鉴于瑞士法律规定的5年的取得时效还没有届满，人民法院可判决失主仍然享有对该手表的所有权。