核心制度问题存在-以上海控规为例

5.3.2.1　参与主体概念模糊，各方权责不明确，缺乏选择机制

如前所述，规划主体应包含与规划有关的一切主体，既包括政府及其行政组织，也包括专家、企事业单位、居民。按“公众”定义，我们可以将参与主体分为“官方”和“非官方”两派，非官方即为“公众”。现有立法没有明确参与主体的概念，对于代表“非官方”的公众概念也存在着不统一、不明确等问题。首先，看国家层面的两个法规，2005年的《城市规划编制办法》将公众和单位并列出来，有“居民”的意思。2008年的《城乡规划法》将公众和专家并列起来，外延了“公众”的概念。公众不仅仅指居民，还包括企业等其他组织。上海控规编制（包括调整）过程公众参与制度中“公众”的概念延续了广义的定义，《上海市制定控制性详细规划听取公众意见的规定（试行）》说明公众包括街道、居民、单位、人大代表、政协委员和相关人员。但是如果说公众指非官方组织，那么街道、人大代表和政协委员都应该不属于公众的范畴。《上海市控制性详细规划管理操作规程》回避了“公众”的概念，直接明确了参与的主体包括人大代表、政协委员、街道、居民代表和相关企业代表。可以说，无论是国家层面还是地方层面都缺乏对“参与主体”及“公众”概念的清晰界定。

不仅“公众”概念具有不确定性，参与公众的选择机制也缺乏，无法确定参与公众的范围，也无法保证每一个规划主体被通知参与到规划中来，规划合法性的实现大打折扣。另外，不同的参与主体与规划关系不同，拥有的权利和责任也应该不同，如专家应该如何参与，拥有什么权利和责任；人大“代表”、政协委员又起什么样的作用，拥有什么权利和责任等等都需要明确。目前不仅是参与主体概念不确定，各个主体的参与权利和责任规定也缺乏。对于追逐私利的行政组织，实践中常利用“没有细化的规则来确定公众范围及权利”这一漏洞，规划单位在确定参与公众时就容易依其便利为标准来选择。如增加人大代表、政协委员、街道相关人员，指示居委会选择好说话、利益不相关的居民代表参加座谈会。虽然说人大代表应该为选民说话，但是我国目前人大制度存在种种缺陷，还不能使人大代表发挥应有的作用，在某些时候甚至与政府站在同一方拒绝接受公众的意见。这样收集来的公众意见不仅不能客观反映公众对规划项目的意见和建议，而且客观上剥夺了一些公众对该规划的表达权，使得公众参与流于形式。

表5-9　城乡规划公众参与制度的相关法规对“公众”的定义

5.3.2.2　参与阶段太落后，公众参与事项少

上海控规编制过程公众参与仅限定在控规草案上报规委会评审前，时间置于十分靠后的阶段，而在项目动议、评估、现状问题分析、规划目标制定各个阶段都没有要求征询公众意见，公众参与事项少。

一个控规项目从策划到申请、规划方案审批通过至少需要6个月的时间，公示的时间大概在后两个月期间，前面四个月主要是设计部门、区规土局、区政府、市规土局以及市区级各政府部门之间进行利益博弈，也就是说，公众看到的公示方案已经是所有部门之间协商的结果。公示阶段，在公众的反对意见呼声很高的情况下，如果规土局采纳公众的意见，则项目方或政府所承担的成本太大，如果不采纳公众意见，则会造成社会不安定。就在规土局陷入两难的境地时，他们极易于倾向政府或投资者的利益而牺牲公众的利益，采取安抚的维稳政策应对公众。正如复旦大学枫林校区案例中，其校园改造被列入2013年市政府重大项目，在这样的背景下，区规土局为了保证校园的优化改造，一方面坚持东操场建设，没有采纳公众的根本意见，一方面又积极成立维稳小组，通过各种方式做四季园小区居民的工作。一位从事多年控规审批工作的行政人员说过：“目前控规编制还是政府主导，主要的利益博弈发生在区政府与市规土局之间，经过多轮商谈结果的公示草案，不可能会因公众的意见发生根本改变。”也就是说，公众参与的阶段越落后，公众的意见越难被政府采纳。

公众参与事项少，公众对规划不理解，导致公众很难接受规划结果。如前所述，规划过程是一个理性的过程，每一个阶段都环环相扣，前期的结果是后期的开始，即只有了解清楚规划基地内的现状问题，才能提出科学的规划目标，在目标的指导下形成科学的规划方案。同时这一个过程又是政治的、充满价值判断的，即现状问题的确认必须得到当地居民的认可，而针对现状问题的解决方式——规划目标及规划方案也是多种多样的，需要不同的利益代表相互协商进行选择。可以说，规划的每一个阶段都是需要公众参与的，而失去了前几个阶段的参与，公众对规划结果的由来毫不知情，这种情况下让公众完全接受是很难的。很多规划行政人员抱怨公众不懂规划，其实是他们没有给公众了解规划过程的机会。根据7个案例的调查，我们也可以发现，那些同意规划问题、规划目标的公众不一定会同意规划方案，而那些不同意规划问题、规划目标的公众一定不会同意规划方案。

5.3.2.3　参与程序层次单一，参与方式缺乏程序性规定

目前公众参与制度的形式理性不足，与公众参与制度程序层次设计不足息息相关。公众参与需要具体的方式才能进行，只有非常明确地规定相应的公众参与方式及其程序，使规划主体明确如何参与，采取何种行为，各自的权力如何分配，并保证这些方式和程序得到有序的执行，公众参与才能有条不紊地展开。我国目前从国家层面到地方层面公众参与制度只包含了信息发布、收集及处理等第一层级的程序内容，而对于具体的参与方式缺乏明确的程序性规定。如《城乡规划法》仅规定：城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。至于如何开展论证会、听证会，没有程序规定。《上海市制定控制性详细规划听取公众意见的规定（试行）》（2006）第七条规定：“组织编制部门收集公众意见，可以采取发放、回收公众意见调查表、网上收集意见、召开座谈会、论证会或者其他有效方式。”第八条对座谈会及论证会作了简单解释。

程序，就字面意义来说，可以理解为过程的次序，但程序并不是一种随机的无目的的过程，而是一种有明确目的或方向的过程，程序的完成总是指向某种确定的状态或目标。它所起的作用就是一种有目的的控制作用，即通过程序运行所产生的效应使系统产生或维持某种确定的状态。若参与方式缺乏明确的程序性规定，那么组织人员就可以随意操作，从而为某些机会主义行为创造条件。例如座谈会，《上海制定控制性详细规划听取公众意见的规定》仅明确了参与者的身份（包含地区居民、单位、人大代表、政协委员等），人数（不少于十人），但是具体的参与者如何选择？座谈会最终目的是什么？参与者如何发言，意见如何处理？这些都未作规定。以实际当中的3个座谈会案例来看，组织随意性很强，无实际效果。具体如下：①参与代表的选择。虹口区、复旦大学枫林校区案例公众反对呼声很强，座谈会主要选择居民代表及开发代表进行座谈，长宁区案例选择个别与居委会关系要好的楼长进行参与。②参与过程。虹口区案例10个居民代表都进行了发言，提出反对理由和意见，开发单位没有回应居民提问，最后区规土局作了总结，会议结束。复旦大学枫林校区案例开发主体和居民代表都进行了发言。③意见处理。座谈会后，3个案例均无意见处理结果，公众继续采取反对行动。按照一般理解，座谈会应该是利益各方代表初步交流的形式，也是扩大信息传播的一种方式，因为未作明确规定，不是在特殊情况下，组织人员都会选择好说话的人进行座谈，在一片祥和的气氛中完成了公众参与的程序，实现形式化的合法律性。特殊情况下，组织人员会根据会议情况，选择交流还是不交流。矛盾较大、不好回答的往往选择不交流。再如听证会，虽然国家层面法规提出这一方式，但是上海相关法规均无规定，缺乏听证会程序性规定，即使很多居民代表提出要求开听证会，规土局也不敢贸然试之。

参与方式除了内容需要程序性规定，其选择和启动也需要程序性规定。我国公众参与城市规划相关法规对于参与方式多是列举式，选择权在行政机关手中。在法律条款缺乏何种情况下采取何种形式的强制性规定的情况下，行政机关当然尽可能地选取法规要求的参与形式，或者操作简便、开放性低、约束力小的形式。显而易见，在这些富有弹性和过于原则化的法律条款背后，行政机关有着极大的自由裁量空间，公众意见是否真能影响规划决策成为一个未知数。

5.3.2.4　缺乏协商和公众决策的机制，参与主体之间的博弈状态不均衡

程序正义的协商和共同决策原则缺失主要是因为目前的公众参与制度缺乏相关的机制，这导致参与主体之间的力量不均衡，使公众的意见未对规划决策产生实质性影响。当公众“无意见”时不影响控规审批的效率，但当公众反对意见强烈，且与政府利益相矛盾时，却无法约束政府的行为，使之重视及采纳公众的意见。下面以转型时期作为公众参与主要组织者的规土局行政人员为核心，以其上级政府主管部门和辖区内公众为与官员展开博弈的相对方构造双重博弈框架，分析协商和公众决策机制对于构建公平正义的程序及实现实质正义的作用。

首先，分析我国政府、规划部门行政官员及公众各自的空间利益需求。我国转型时期特定的社会经济发展要求决定了地方政府并不完全对应于西方经典政治理论描画的“纯粹公共物品提供者”，而是经常以“政治企业家”身份积极介入经济生活，努力捕捉经济发展机会。土地、建设作为经济的重要来源大大激励了政府，促使政府利用城乡规划最大化地增加土地经济效益，忽视社会效益。规划部门的行政官员的利益需求来自两方：一方面作为规划师履行自己的职业操守和专业要求，另一方面作为行政科层组织成员，受上级主管部门——政府的管制，需要履行政府下达的指令并追求行政效率。公众的空间利益需求主要表现在与市民切身利益直接相关的居住、工作、游憩和交通的城市物质空间环境的要求上，特别是那些拥有私有产权住房的市民，与其住房直接相关的社会空间环境的变化将直接影响到市民的切身利益。因此，作为理性自利的个体，城市的长远利益和公共利益往往并不是他们主要考虑的内容。

其次，分析公众参与过程中他们的博弈关系。规划部门行政人员以专业技术标准、公众利益诉求与政府的开发要求进行博弈，另外他们又以政府开发要求、专业技术标准与公众利益诉求进行博弈。在满足专业技术标准的前提下，规划行政人员以谁的利益为主完全取决于博弈中的权力大小：当政府的权力较大时，规划行政人员听命于政府；当公众的权利较大时，则会倾向于公众。从目前西方各国公众参与实践看，公众的权利来自两方：一是通过某些公众参与机制赋予公众很高的权利，如美国听证会、动议制度、复决制度；二是通过代议制民主中的选举制度赋予公众权利。如英国，通过公众选举决定议员，议员任命官员，如果官员没有认真考虑并采纳合理的公众意见，那么公众下次就不会再选举这个议员了。我国官员选举以任命制为主，公众对政府约束力不够。因此，在城乡规划公众参与时，如果参与制度没有赋予公众很高的权利，则规划行政人员会以政府的利益需求为主从而忽视公众的利益需求。除非公众采取很激烈的反对行为影响到社会的稳定，否则政府很难以公众的需求为主。

我国目前城乡规划公众参与制度缺乏赋予公众协商和决策权的机制，公众既难以有机会同政府之间展开公平的协商、讨论，也难以有公平的权力参与决策。也就是说，这种权利的不平衡无法满足哈贝马斯的“理想的语境”，难以实现程序正义，程序结果导致的实质正义也难以实现。

图5-1　英国、美国城市规划公众参与中公众的权力结构图

5.3.2.5　公众意见处理机制不完善，反馈机制缺少详细规范

公众意见处理理性原则的缺失导致公众意见难以影响规划结果。公众对规划结果难以接受与公众参与意见处理机制息息相关，说明这一机制存在很多问题。

（1）公众意见处理机制存在的问题

一是公众参与意见处理权由规土局承担，违背了程序正义之中立原则。我国城乡规划相关法规规定公示意见处理由行政机关同设计院共同完成，而规划本身就由其制定，他们在处理公众意见时一般会按照自己的目的，对于那些不违反政府发展意图的公众意见选择接受，而对不影响整体公共利益的却与政府发展意图相反的意见往往不予采纳。(www.xing528.com)

二是公众意见处理过程不透明，公众无法理解和监督。由于缺乏相关规定，政府往往采取封闭的做法将公众意见处理内部化，讨论仅在行政机关与设计人员之间展开。公众对于意见产生的过程及理由不能完全知晓，在缺乏规划专业知识的背景下，有时自然会不理解意见处理结果，并产生抵触心理。

三是缺乏公众质疑意见处理结果的通道。目前，政府的公众参与处理结果内容包含公众意见、采纳及不采纳的结果，以及不采纳的理由。但理由是否成立，是否被公众所接受是需要公众和行政机关进一步讨论的。由于缺乏相关规定，公众进一步参与的机会失去了，但也降低了公众对规划的接受性。

四是缺乏规划过程中产生公众意见的处理机制。公众意见当然不仅限于规划方案公示阶段，而是在整个规划过程中都会出现，而且不仅限于一次。公众意见一旦提出，政府部门都应该处理这些意见，即规划过程中的每一次公众意见都应该被记录、总结及处理，只有这样，公众才觉得自己的意见被重视，也才会信任政府的决定。复旦大学枫林校区案例就是这样，公众在参与过程中提出了一系列的意见，但规土局只回答了几条，这使得公众有被欺骗的感觉，从而反对意见处理结果。

（2）公众意见反馈机制存在的问题

公众意见处理完后，必须反馈给公众。目前反馈制度存在一些问题，影响了公众的反馈意见的接受。如果积极参与的公众得不到反馈意见，必会影响其积极性，对政府失去信心。一是反馈形式过于单一。目前反馈形式主要是现场张贴及网上发布，如前面信息发布制度缺陷的分析，这两种形式的信息反馈同样存在公众无法接收到的现象。二是反馈时限缺少规范。目前法规没有规定行政机关反馈时限，有的行政机关几个月后才发布，使得意见的时效性大打折扣。公众也会因此错过反馈意见的接收。三是反馈内容缺少规范。目前反馈内容是经过行政机关总结的，不是严格按照公众的提问，这会影响公众的理解，导致公众产生误会。另外，公众意见只有内容，没有反馈频率，不能呈现意见的重要程度，行政机关会利用这一漏洞混淆公众的关注度，使公众无法知晓其他人的意见，重要问题可能被忽视。四是缺少规划其他过程中公众意见反馈机制。正如公众意见处理一样，其他阶段公众产生意见也必须要按照规范的形式及时反馈。

5.3.2.6　参与的审查主体设置不合理，审查方式和内容存在缺陷

公众参与权力监督不利与目前监督机制的缺陷息息相关。主要问题有：公众参与审查主体有失公正、审查方式不合理，程序性审查缺失。

（1）审查主体有失公正

自然公正原则认为“自己不能做自己的法官”，即回避原则，而编审中心和规委会从目前来看都与行政体系紧密相关。如编审中心本身就隶属于市规土局；规委会组织成员多为专家，但是由市长和行政官员牵头，与行政体系息息相关。因此，由规委会和编审中心承担公众参与的审查工作，有失公正。

（2）审查方式存在缺陷

规委会、编审中心根据规土局提供的公众参与的书面文件确定其行为是否合规，这种仅就项目的书面材料进行审查并直接作出决定的制度，称作书面审查制度。这一审查方式的特点是：①封闭性。书面式审查的最大特点就是排除了审查主体与公众之间的会面，缺乏来自公众的第一手资料，而仅仅根据公众参与组织方的材料进行判断。②裁量性。裁量性意味着编审中心垄断了复议程序的进行，它可以根据自己的主观判断对相关的书面材料与证据进行取舍，并在此种单方判断的基础上作出决定。可见，书面式审查方式表现出浓厚的职权主义特色。③快捷性^[6]。由于省却了当事人之间的交流环节，书面式审查十分快捷，编审中心往往能够在比较短的时间内作出决定。

但是这种制度也存在很大问题。首先，因为其封闭性及裁量性，使得编审中心产生机会主义行为，有时出于特殊原因，编审中心会包庇规土局的行为，对公众参与制度执行情况的审查放宽要求，如很多项目公示缺乏现场照片，缺乏意见反馈，很多项目公众的矛盾还没解决，也常常被审批通过。其次，书面审查的有效性在于必须有相应的制度基础：一是完备的行政执法档案制度，要有对具体行政行为事实过程的完整记录档案，书面材料客观地记载和反映执法事实，通过阅读档案记录可以了解全部案情和得出认定结论。二是适应行政执法特点的行政证据制度，明确规定行政程序中证据的主要种类、证明力和证据收集提取程序等。具备了科学的行政证据收集、使用制度，才有可能保证行政执法档案的真实合法性。正是由于我国欠缺这两种制度的支持，使得书面资料不真实影响制度的效能。书面材料来自市、区县规土局及设计院，他们在处理各种信息时自身的理解能力、主观偏好甚至语言习惯都会令材料所载信息被扭曲或产生缺失。如有的项目在公示时明明公众的反对意见很大，文本编制人员却将矛盾弱化，并承诺一定会解决问题，希望规划尽快审批。在这种情况下，编审中心会审批通过。

（3）审查内容缺乏实质效果

目前审查内容主要是各区县规土局是否能按照程序性规定组织公众参与，而忽视了公众参与意见是否合理地被接受，即重程序性审查，而轻实体性审查，这无法对决策者是否真正重视和采纳公众合理建议的行为进行约束。

5.3.2.7　问责内容与标准不清晰，缺乏异体问责机制

《关于城乡规划公开公示的规定》2013年11月首次确定了对未按照法律规定进行城乡规划公开公示的，依据《城乡规划违法违纪行为处分办法》对有关责任人员给予相应处理。这是行政问责制在城乡规划领域的延伸。按字面的解释，问责就是去追究分内应做之事，问责制即追究责任的制度。公众是国家的主人，但是管理国家的权力不由公众直接行使，而是由公众委托权力机关，再由权力机关委托政府管理国家事务。按照公共选择理论，政府不是单纯的中立人，他们也追求自己的利益，有可能会作出违背代理人利益的行为。在这种特殊的委托代理关系中，不能只通过像一般的委托代理中的激励、约束形式来规制政府的行为，还要通过执法监督的形式来进行监督控制。

《城乡规划违法违纪行为处分办法》从2013年开始执行，目前还无法评判其效果，但是其设计上的某些缺陷，导致其无法完全满足公众参与城市规划问责要求。

（1）问责的内容不清晰

《城乡规划违法违纪行为处分办法》并没有针对违反城乡规划公众参与制度问责条款，只有第三条款可以遵循：未按法定程序编制、审批、修改城乡规划的，对有关责任人员给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。似乎只要行政人员按照公示规定组织过公示就不违法，而那些更为细节的内容，如没有公示主要图纸等内容的处罚没有说明。再有，除了公示程序外，对于行政人员涉嫌造假文件等不端行为的处罚也没有说明。如闸北区大宁光明公司控规项目涉嫌规土局制造虚假的街道同意文件，只以承认造假了事，相关人员并没有受到处罚。

（2）缺乏问责标准

不同的违规行为应对应不同的处罚办法，《城乡规划违法违纪行为处分办法》规定比较笼统、抽象，只是列举了违规处罚的各种结果，而未将违规行为与处罚结果一一对应，缺乏可操作性。

（3）缺乏异体问责

只进行同体问责，缺乏异体问责，这与公众与政府之间的多重代理关系不对应。所谓同体主体是指行政问责主体与被问责者从属于同一个组织机体——行政系统；所谓异体问责，是指问责主体与被问责者分属于不同的组织机体——问责主体在行政系统之外而被问责者从属于行政系统。公众与政府之间存在四重代理关系：在宏观层面，存在着公民—政府（官员）之间的委托—代理关系；在中观层面，存在着权力机关—行政机关之间的委托—代理关系；在次中观层面，存在着上级行政机关—下级行政机关之间的委托—代理关系；在微观层面，存在着行政机关—行政人员、行政领导—一般公务员之间的委托—代理关系。同体问责只能解决上述次中观层面、微观层面两种代理关系的监督，对于公众与政府（官员）、权力机关与行政机关代理关系的监督还需要异体问责来解决。