劳动合同内容研究成果

一、劳动合同的必备条款

按照《劳动合同法》的规定，劳动合同的必备条款包括:用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。在约定劳动合同的必备条款时，有一些需要特别注意的问题:

(1)工作内容和工作地点的约定。工作内容和岗位的约定应当具体而明确，而不应当是抽象的诸如“技术”或“管理”这样的表述。工作地点也应当尽可能明确，但对于销售和市场人员、跨地域职能部门管理人员等，也可以在劳动合同中约定多个工作地点。

(2)工时和休息休假的约定。根据劳动法的相关规定，工时的种类主要包括标准工时制、不定时工时制、综合计算工时制、计件工时制等。

第一种，标准工时制。我国目前的标准工时是5天工作制，每天工作8小时，每周工作40小时。但在实践中，有一些用人单位尤其是私营企业仍然采取6天工作制，这是否合法呢?

相关法规

《国务院关于职工工作时间的规定》

第5条　因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。

《劳动部〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》

第1条　有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》

第1条　根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息1天。

由此可见，6天工作制具有合法性的前提是:每周工作总时间不超过40小时且每周至少休息1天。例如，某企业要求员工每周工作6天，其中周一至周五，每天工作7小时，周六工作5小时，一周合计工作时间40小时，周日休息，这样的安排就是合法的。

第二种，不定时工时制。不定时工作制，是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发［1994］503号)的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制:①企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;②企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;③其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

当前，随着时代的发展，“弹性工时制”越来越盛行，所谓“弹性工时制”，通常是指在完成规定的工作任务或固定的工作时间长度的前提下，员工可以灵活地、自主地选择工作的具体时间安排，以代替统一、固定的上下班时间的制度。“弹性工时制”应当也属于不定时工时制的一种新形式。

第三种，综合计算工时制。综合计算工时制，是指单位以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行综合计算工时工作制的岗位，需企业报经当地区县劳动保障局批准，未经批准，不能任意扩大范围。实行综合计算工时制，其工作时间不区分制度工作日与公休日。

根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发［1994］503号)的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间:①交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;②地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;③其他适合实行综合计算工时工作制的职工。实行综合计算工时工作制，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

第四种，计件工时制。计件工时制，是指以工人完成一定数量的合格产品或一定的作业量来确定劳动报酬的一种劳动形式。从某种意义上说，计件工作制是一种特殊类型的不定时工时制。

按《劳动法》的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据标准工时的规定，合理确定劳动定额和计件报酬标准。一般来说，以正常劳动效率工作的劳动者每月完成的工作件数(按每周40小时的工作时间计算)，按计件报酬标准计算，其收入不应当低于当地月最低工资标准。

(3)劳动报酬和社会保险条款。劳动报酬和社会保险，是劳动合同双方当事人最关注的条款，一般涉及劳动报酬的数额、计算标准和计算方法、支付时间以及社会保险、福利待遇等。

劳动报酬，包括工资和其他货币性福利待遇，其中，工资是最重要的组成部分。根据《最低工资规定》，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位支付的工资不得低于当地的最低工资标准。

相关法规

《最低工资规定》

第12条　在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准:

(一)延长工作时间工资;

(二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;

(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。

劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。

在实践中，困扰许多用人单位和劳动者的一个问题是:不得低于最低工资标准的“用人单位应支付给劳动者的工资”是用人单位支付的实发工资还是未扣除“五险一金”后的应发工资?这个问题的解答，就要看如何理解《最低工资规定》第12条第1款第3项中要剔除的“法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”。显然，“五险一金”就是典型的“法律、法规和国家规定的劳动福利待遇”，应当予以剔除，也就是说用人单位支付给劳动者的工资在剔除了“五险一金”后的实发工资不得低于最低工资标准。

当前法定的社会保险是指“五险一金”，即养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金。其中，养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金，费用由用人单位和个人按照有关规定的比例共同承担;工伤保险和生育保险，费用由用人单位承担。

二、试用期条款

试用期条款虽不是劳动合同的必备条款，但却是多数劳动合同中都会有的一个条款。规定试用期条款，应当注意以下内容:

(1)单纯的试用期合同不成立。根据《劳动合同法》的规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，视为用人单位放弃了试用期。

(2)试用期的长短与劳动合同期限的长短呈正相关关系，且有上限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月; 3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

(3)试用期工资不可随意约定。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(4)试用期间用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。试用期属于劳动合同履行期间，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用。实践中，许多用人单位通常会在试用期结束且决定继续留用劳动者时，才为劳动者办理社会保险手续，这时，应当为劳动者补缴试用期间的社会保险费用。

(5)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。一般情况下，用人单位与劳动者首次签订劳动合同时会约定试用期，那么，在续签合同时则不能也没有必要再约定试用期了。但是，如果续签合同时需要转岗，能否再约定试用期呢?从目前《劳动合同法》的规则来看，也是不允许的。实践中，一些企业通过“转岗考核期”来解决这个问题，但需要明确的是“转岗考核期”内即使考核不合格，用人单位也不能按照试用期解除合同的规则来辞退劳动者。

(6)把握试用期与实习期的区别。实习期一般分可以分为两种情况:一种是职业实习，通常是特定职业根据法律法规的要求必须先通过实践进行一定实习的期间，比如，根据《律师法》的规定，申请律师执业须在律师事务所实习满1年;另一种是学生实习，通常是在校大中专学生出于教学需要在单位进行社会实践的期间，如在校大学生的毕业实习等。因此，实习期与试用期是本质不同的。一般来讲，用人单位与职业实习人员之间应属劳动关系，应当签署劳动合同;用人单位与实习学生之间属于民事法律关系，无须签订劳动合同。

相关法规

《劳动合同法》

第19条　劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月; 3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第20条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(www.xing528.com)

三、服务期条款

服务期，是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期不同于劳动合同的期限，根据《劳动合同法》的规定，无论劳动合同的期限是固定还是不固定，劳动者只要依照法定程序都可以辞职且无需承担违约责任，但一旦劳动合同中约定了服务期，那么，如果劳动者在服务期届满前辞职，则应当依法承担违约责任。

(1)约定服务期的前提条件。用人单位只有在以下情况下才能在劳动合同中约定服务期:①用人单位提供专项培训费用。这里需要强调的是，用人单位只有在为特定劳动者提供了“专项”培训费用的情况下，方可与该劳动者在劳动合同中约定服务期条款。按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件，因为其显然不能满足“专项”的要求。②对劳动者进行的是专业技术培训。这里同样强调的是“专业”技术培训，比如，从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训以适应操作的要求。我国《劳动法》规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。因此，那些面向全体员工的正常的职业培训如上岗前必经的培训不属于“专业技术培训”，不可成为约定服务期的条件。

(2)违反服务期的违约责任。法律之所以规定服务期，是因为用人单位为劳动者专业培训的目的在于劳动者回来后为单位提供约定的劳动，而如果劳动者服务期未满而离职，将导致用人单位的期待利益落空，并在客观上损失了之前支出的培训费用。因此，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。同时，为了确保用人单位与劳动者间的利益平衡，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

相关法规

《劳动合同法》

第22条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《劳动合同法实施条例》

第16条　劳动合同法第22条第2款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

实践中值得探讨的一个问题是，服务期内，因劳动者的过错导致用人单位依法解除劳动合同的，劳动者是否要依照服务期条款承担违约责任呢?答案是肯定的，否则，很容易导致劳动者规避法律。

相关法规

《劳动合同法实施条例》

第26条　用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

四、保密与竞业限制条款

劳动合同中的保密条款与竞业限制条款具有密切的联系，因为，竞业限制往往成为保密的一种手段。在实践中，关于保密与竞业限制条款，有两个问题值得特别注意:

1.劳动合同中的保密条款仅是劳动者保密义务的具体化，即使没有保密条款，劳动者也负有一定的保密义务

知识经济时代，商业秘密的重要性不言而喻，因此，保密

条款在劳动合同中也就越来越普遍。但保密条款并非劳动合同的必备条款，在那些没有保密条款的劳动合同的履行过程中，劳动者是否存在保密义务呢?答案是肯定的。

劳动合同具有人身性，从劳动合同的人身性出发，劳动者对于用人单位应当负有忠实义务和勤勉义务，而保守用人单位的商业秘密则可以视为是忠实义务的一种体现。因此，即使劳动合同中没有保密条款，劳动者对于用人单位也应当承担保密义务，在泄露用人单位商业秘密的情况下，同样应当承担赔偿责任。

当然，劳动合同中的保密条款，能够将这种保密义务具体化、明确化，并对违反保密条款的违约金责任加以约定。根据《合同法》的规定，违约责任不以违约方的过错为构成要件，违约金责任的承担也不以造成损失为前提，因此，一旦劳动者违约，用人单位就可以非常方便地依据劳动合同中约定的条款，追究劳动者的违约金责任。

2.保密条款是竞业限制条款的前提，竞业限制条款的适用须符合法律的特别规定

《劳动合同法》上的竞业限制与《公司法》上的竞业限制有本质不同:①《公司法》上的竞业限制仅针对公司的董事和高级管理人员，是法定的，无须特别约定，而《劳动合同法》上的竞业限制是针对与公司签订劳动合同的特定雇员，须通过劳动合同特别约定。②《公司法》上的竞业限制，其适用主要在董事和高级管理人员的任职期内^[2]，且公司对上述人员实施竞业限制无须支付相应的对价，而《劳动合同法》上的竞业限制既可以是在任职期内，也可以是在任职期届满后的2年之内，但对于解除或者终止劳动合同后的竞业限制，必须按月给予劳动者经济补偿。如果劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者有权解除竞业限制约定。

相关法规

《劳动合同法》

第23条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第24条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》

第6条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第8条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

五、违约金条款

劳动合同中的违约金条款，一般特指在劳动者单方面违约的情况下其向用人单位承担违约金责任的条款。^[3]根据《劳动合同法》的规定，用人单位只有在两种情况下可以与劳动者约定由劳动者承担违约金:

(1)劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这里的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。为了公平起见，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

(2)劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，同时用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。