双边知识产权协定内容研究成果

知识产权保护制度的建立取决于一国的经济、社会、技术发展水平，只有适应于本国经济、社会、技术发展水平的适度知识产权保护，才能够更好地为国家利益服务。然而，适度的知识产权保护如何与现有的多边性、区域性、双边性国际知识产权保护制度相适应，又是许多不均质技术后发的发展中国家知识产权保护政策选择和运行所面临的突出矛盾，我国也是如此。因此，在双边知识产权协定的缔结过程中，我国知识产权的有效的海外保护、知识产权的适度保护以及对现有条约规定的保护标准（尤其是“TRIPS-附加”标准）的接受程度，都是我国必须考虑的问题。以下问题特别需要加以注意：

（一）公共利益的维护

在《TRIPS协定》的实施过程中，《TRIPS协定》对公众利益保护不理想、引发发展中国家公共健康危机等社会问题，受到了国际社会的普遍关注。有学者认为，保证社会成员享有生命健康的权利与适当生活标准的权利，是知识产权制度必须考虑的人权问题之一。《TRIPS协定》规定公共利益原则，即允许违约方在制定或修改其国内法时，可以采取必要措施保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益。这一原则体现了基于公共利益所给予的人道主义关怀。但是，对于许多缺乏技术与生产能力的发展中国家和最不发达国家而言，不能适用强制许可、合理使用等措施获得急需的有专有权的产品时，《TRIPS协定》并没有像制裁侵犯知识产权行为那样，为非权利人利用知识产品提供一个有效的措施。^[50]随着知识产权国际保护标准的不断提升，知识产权与公共利益的关系已成为知识产权制度发展中备受关注的问题。

在缔结双边知识产权协定的过程中，我国应当注重公共利益原则的作用，一方面，公共利益的维护可以促进东道国为我国知识产权提供有效保护；另一方面，公共利益原则也可以遏制“TRIPS-附加”标准的过度要求和不断发展。这也是我国国家知识产权战略的专项任务所要求的正确处理专利保护和公共利益的关系，即在依法保护专利权的同时，完善强制许可制度，发挥例外制度作用，研究制定合理的相关政策，保证在发生公共危机时，公众能够及时、充分获得必需的产品和服务。

（二）传统知识资源的保护

一方面，发达国家企业利用其先进技术和运用知识产权制度技巧，无视发展中国家的主权、知情权与惠益分享权，擅自把发展中国家的传统医药知识进行提炼与利用，并取得来源于这些知识的知识产权，以谋取商业利益。例如六神丸案，日本在我国传统中药方“六神丸”的基础上开发出“救心丸”，无偿使用了我国的中医药传统知识，每年的销售额达到上亿美元。西方发达国家把中医药这一我国传统知识视为公知领域，大力盗用与商业开发，危害了我国知识产权利益，损害了我国中医药可持续发展，也威胁到我国的国家经济安全。又如，近年来，西方发达国家的医药和生物技术公司，通过各种手段从我国掠取大量遗传资源，并通过这些遗传资源的研发获得了巨额利润。此外，我国野生大豆遗传资源流失、“北京鸭”遗传资源流失，以及我国大量的生物遗传资源被一些发达国家公司抢注为专利产品。再如，中国有丰富的有重要价值的民间文学艺术资源，但由于我国民间文艺形成年代久远，难以确定创作者，以现有的版权制度衡量，已超出保护期限。好莱坞把我国的花木兰故事拍成电影，《水浒传》《西游记》《三国演义》等中国故事被日韩数十家公司开发成电子游戏，现有的版权法律法规无法对我国民间文艺资源进行有效的保护。^[51]

另一方面，双边知识产权协定的内容更多体现的是市场经济发达国家占据优势的专利、商标、版权等内容，而对广大发展中国家大量拥有的传统知识、民间文艺等并没有作出相应的规定。换言之，我国中医药等传统知识、遗传资源和民间文艺被跨国公司掠夺，制度性原因是缺乏中医药等传统知识、遗传资源和民间文艺这些我国等发展中国家强势的知识产权法律制度。^[52]为了切实维护具有本土特色的知识产权，我国等发展中国家应当寻求通过双边知识产权协定保护其占优势的客体，即传统知识（traditional knowledge）、民间文学艺术等传统知识资源，^[53]推动协定规则的进一步发展与完善。传统知识和民间文艺等得到有效保护与合理利用也是我国知识产权战略的目标之一。

目前，传统知识的知识产权保护仍是国际社会争议较大的问题，如果发展中国家之间能够在国内立法的基础上，在双边知识产权协定中就此作出规定，将提升发展中国家的谈判能力。那么，无论是在与发达国家的双边谈判中，还是在知识产权国际保护的多边谈判中，发展中国家都可以利用自己的协定范本在传统知识的知识产权国际保护上积极推动国际立法。《2013年中国保护知识产权行动计划》已经明确提出，推动我国加入外观设计海牙体系的相关工作，^[54]参加外观设计、遗传资源和传统知识保护相关国际规则的制定。

需要注意的是，在传统知识等传统资源的知识产权保护问题上，有学者认为厘清其上存在的知识产权（或者说知识产权利益）类型，是设计传统知识知识产权保护制度的基础和前提。该学者提出，传统知识上存在四种知识产权：消极原生性知识产权、消极衍生性知识产权、积极衍生性知识产权和积极原生性知识产权，不同的权利可以采取不同的实现机制。^[55]由此可见，传统知识等传统资源保护的制度选择，决不能是一种封闭的体系，而应当随时准备吸纳新的因素，始终围绕“为原住民和传统社区争取传统资源权利”这一宗旨，构建开放的传统资源保护制度。^[56]

（三）与其他国际知识产权条约的关系

随着知识产权逐步成为国际政治、经济关系中的重要议题，在不同国际组织的积极参与和推动下，国际知识产权制度发展迅速，并且正在形成一个复杂的体制复合体（regime complex）。在双边知识产权协定中，应当纳入缔结各方参加的国际知识产权条约，以及普遍被接受的国际条约，例如《TRIPS协定》。(www.xing528.com)

（四）知识产权的具体保护

在双边知识产权协定中，应该就商标，尤其是驰名商标以及专利、商业秘密等客体的保护作出规定，减少乃至避免对驰名商标的恶意抢注。

中国企业普遍缺乏境外知识产权保护意识，境外申请专利和注册商标数量较低，外国企业频频将中国企业比较有价值的商标抢先注册，作为对付中国企业和产品进入该国市场的利器。据调查，中国企业申请国际专利件数不足22%。而且，我国50个最著名的品牌商标在调查的5个国家或地区注册情况中，未注册的比率高达53.2%，其中香港地区未注册比率为44%，美国为46%，澳大利亚为50%，加拿大为54%，欧盟为76%。其中，约有10%的品牌是以非中国企业所有人的名义在这些国家或地区进行了注册。^[57]以广西为例，广西向境外申请的专利与商标数量非常少。据国家知识产权局的数据，广西从1988—2003年的15年间累计向境外申请专利只有47件，还没有发现广西企业或个人向东盟国家申请专利的记录。从专利申请人的国别所属来看，国外企业或个人是东盟国家专利申请的主体，而且，东盟国家的知识产权保护竞争对象主要来自发达国家与跨国公司。^[58]

另据统计，在商标保护方面，我国产品在海外申请注册商标中，有15%遇到已被抢注的尴尬局面，仅在印度尼西亚就有超过80个商标被抢注，有近100个商标在日本被抢注，有近200个商标在澳大利亚被抢注。其中包括“英雄”金笔、“红星”二锅头、“红塔山”香烟和“康佳”彩电等著名品牌。特别是我国海信集团和厦门东林公司商标在德国被抢注，凸现了问题的严重性。^[59]德国西门子公司在德国注册了“Hisense”商标，当我国海信“Hisense”平板电视、变频空调准备打入德国市场时，被西门子起诉商标侵权。^[60]实际上，“同仁堂”“狗不理”“青岛啤酒”等这些国人耳熟能详的知名商标，都曾在海外被抢注过，虽然几经周折后终于收回，但为此付出的时间、金钱和遭受的市场损失足以令人痛心。^[61]

在2008年企业海外发展与知识产权保护研讨会上，“中国知名商标在国外被抢注问题的分析”被列为议题之一。^[62]国家工商行政管理总局商标评审委员会原副主任杨叶璇提出，我国知名商标在海外被抢注的情况遍及全球，除了以往发生的代理商或个人抢注商标外，还出现了个别国外大企业抢注我国知名商标的情况，如西门子公司抢注海信商标。更为严重的是，在有些国家或地区，出现了专门抢注中国知名商标的企业或个人。康信公司在为国内许多大企业做海外知识产权维护时发现，一个自称邓营的人，仅仅在2005年11月3日当天就向非洲知识产权组织申请了17个具有很高知名度的中国商标，而这些商标多数为中国大型骨干企业的驰名商标，包括这些公司的主商标，其中有中国石油（CNPC）、中兴商标（ZTE）等。杨叶璇还指出，随着欧共体商标和非洲商标等商标注册体系的出现，有些商标若在该体系中遭到一次抢注，其管辖地域范围相当广阔，所造成的危害也相当严重。非洲知识产权组织由16个官方语言为法语的国家组成，统一管理各国的商标事务，各国不再建立商标注册和管理机构。而邓营抢先申请的这17个商标（包括41个商品和服务）的地域范围，囊括这些中国企业高知名度商标使用的区域。^[63]双边知识产权协定应当在中国企业商标尤其是著名商标的海外保护中发挥作用。

在拓展海外市场时，企业要向各个国家提交专利申请、进行商标注册等。各国专利的重复审核问题，不仅增加了企业成本，而且影响了知识产权的保护。在双边知识产权协定中，我国应该努力实现专利审查的国际化。专利审查的国际化又称世界专利，是打破传统专利制度所规定的地域性限制，由若干国家负责专利的审查与授权，其他国家承认其审查结果的专利审批制度，这实际上是在推行专利权交易计划。为了推动专利审查的国际化，最终实现这个世界专利，美国、日本以及少数发达国家和地区已经采取了一些重要的举措，开通了专利审批的高速公路。^[64]

（五）争端解决机制

为了及时解决有关知识产权纠纷，保障协定的顺利履行，争端解决机制应该是协定的必需条款。

此外，协定中还应当包括知识产权的范围确定、知识产权执法等问题。