历史困惑与现实思考：调解在法治建设中的地位和作用

二、历史的困惑与现实的思考

但是,历史毕竟留下了它的种种困惑与遗憾：在社会政治问题上诉诸人心而非求于制度,诉诸道德而非求于法律,这是中国古代政治法律(包括司法)的最大特色,难道不也是其最大悲剧所在?和谐的终极根源在于事物内部对立面的矛盾,一个民族若片面强调与追求“和”,而轻视与鄙弃造就和谐的矛盾与冲突,这不仅在哲学上是一大缺陷,而且不利于民族的健康发展!法观念的褊狭会束缚法制的全面发展,对法制与诉讼的厌弃心理和抗拒心理会损害法律的尊严,对伦理道德的过于倚重则会阻碍人们对法的信仰!历史证明,原始氏族血缘关系瓦解得彻底与否,是对各民族发展影响极大的分岔点;一种文明能否生发出发达的契约观念、权利观念、法治观念、民主观念也与之密切相关;而这些观念正是现代社会健康发展的前提条件。对调解的现实思考不应脱离上述种种问题。

自20世纪中叶以来,我国在调解的规范化方面取得了很大的成功,以致今日的调解仅就法律规定而言几乎已无懈可击。然而,对法律制度的考察与评价,不应脱离社会环境。就调解而论,一方面,作为历史文化传统的积淀,它深含着种种陈旧的心理和观念;另一方面,我们的民众少受现代观念的冲击,种种旧的法观念和法心理还有广阔的温床,它甚至是当今社会环境的构成部分。两方面结合之下,“一伙粗暴的事实谋杀一个美丽的理论”的生活悲剧便有了演出的可能。至少,我们寄予调解的种种希望能否实现令人怀疑。而作为社会观念的调解与司法外的调解,则更是传统法观念与法心理的堡垒。另就调解的本质属性而言,其弹性太大,“自由度”过高,与作为“准则”的法律在本质上相悖,其适用范围应受限制。判决与调解应是原则性与灵活性的关系。主张“调解为主”(或“着重调解”)是一种失误,而以调解结案率作为衡量法官水平的重要尺度更是失误!任何事物均有其历史的阶段性,任何社会都基于特定的历史条件而进行选择。20世纪以来西方社会热衷于调解是由于它们有着完全不同于当今中国的社会背景。因此,我们认为：当历史进入20世纪之后,中国社会的首要任务应是高扬法的权威,树立民众对法的信仰;过分地强调调解,不利于法律制度的完善,不利于社会观念(尤其是法观念)的转变,从根本上讲,不利于现代法治的健康发展。

【注释】

[1]清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中说：“词讼之应审者十无四五。”这即是说,“词讼”之中,十之五六付诸调解息讼,而“词讼”(即民事案件和轻微刑事条件)在任何一个社会都占据着法律纠纷的大多数。

[2]《周礼·地官》。

[3]《论语·颜渊》。

[4]孔庆明等编著：《中国民法史》,171页,长春,吉林人民出版社,1996。

[5]《宋史·陆九渊传》。

[6]《大明律集解附例》。

[7]顾炎武：《日知录》卷六。

[8]详见司马光：《涑水见闻》卷七。

[9]《后汉书·循吏列传·仇览传》。

[10]清顺天府宝坻县刑房档案,转引自倪正茂等：《中华法苑四千年》,414页,北京,群众出版社,1987。

[11](清)吴炽昌：《续客窗前活》卷三。转引自张晋藩等：《论清代民事诉讼制度的几个问题》,载《政法论坛》,1992(5)。

[12]费孝通：《乡土中国》,56页。

[13]转引自张晋藩：《清代民法综论》,298页,北京,中国政法大学出版社,1998。

[14]《续通志·循吏韦景骏传》。

[15]《圣祖实录》康熙九年十月。

[16]参见伍承乔编：《清代吏治丛谈》,265页,台北,文海出版社,1966。转引自张晋藩：《清代民法综论》, 287~288页。

[17]《安德顺等为祈天赏谁和息立嗣给照,永杜后患事》,载《武定土司档案》。

[18]档案《顺天府全宗》107号。转引自张晋藩主编：《清朝法制史》,57页。

[19]参见范忠信等：《情理法与中国人》,191页,1992。

[20]陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》,140页。

[21]参见《顺天府全宗》档案99号,国家历史第一档案馆藏。

[22]汪辉祖：《学治臆说·断案不如息案》。着重号系引者所加。(www.xing528.com)

[23]详见(清)诸晦香：《明斋小识》。

[24]详见(清)蒯德模编：《吴中判牍》。

[25]《金华黄先生文集·叶府君碑》。

[26]《后汉书·循吏列传·仇览传》。着重号系引者所加。

[27]《续通志·循吏韦景骏传》。

[28]《后汉书·鲁恭传》。着重号系引者所加。

[29]详见《宋史·陆九渊传》。

[30]《陆稼书判读·兄弟争产之妙判》。

[31](清)徐栋辑：《牧令书》卷十七,《乡民和事是古义》。

[32]郑秦：《清代司法审判制度研究》,225页。

[33]参见郑秦：《清代司法审判制度研究》,218~220页。

[34]康熙《圣谕十六条》,载《圣祖实录》,康熙九年十月癸巳。

[35]参阅本卷第一章“价值导向”,尤其是该章第一节。

[36]详见李泽厚：《中国古代思想史论》,“孔子再评价”,北京,人民出版社,1986。下文关于孔子“仁”学体系前三大要素的分析主要参考了该书第16~33页的观点。

[37]恩格斯曾说：亲属关系在一切蒙昧民族和野蛮民族的社会制度中起着决定作用。

[38]详见《论语·阳货·宰我问三年之丧》。

[39]《论语·为政》。

[40]《老子》第二章。

[41]《老子》第五十七章。

[42]详见李泽厚、刘纲纪：《中国美学史》,第一卷第二章第一节,北京,中国社会科学出版社,1984。

[43]《论语·子路》曰：“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中,则民无所措手足。”

[44](清)崔述：《无闻集·讼论》。

[45]《论语·学而》。

[46]《论语·为政》。着重号系引者所加。

[47]儒家有关这方面的论述很多,这里仅举几例。《孟子·滕文公上》：“人之有道也。饱食暖衣、逸居而无教,则近于禽兽……教以人伦……”《孟子·离娄下》：“人之所以异于禽兽者几希,庶民去之,君子存之。舜明于庶物,察于人伦,由仁义行,非行仁义也。”《荀子·非相》：“人之所以为人何也?曰：以其有辨也。”《荀子·王制》：“水火有气而无生,草木有生而无知,禽兽有知而无义;人有气、有生、有知并且有义,故最为天下贵也。”着重号系引者所加。