在不同贸易领域中报复措施的效力分析

随着WTO第一次将货物贸易、服务贸易及与贸易有关的知识产权等议题纳入“一揽子协定”，一种新型的报复形式——“交叉报复”应运产生并被规定在WTO报复制度中，通过在不同的贸易领域中分别或同时实施报复措施，明显加强了WTO报复的力度和效果。［38］

（一）货物贸易领域

作为WTO前身的GATT在法律上只是一个货物贸易多边协定，后来实际上演变为一个准国际贸易组织。在世界贸易中，货物贸易占有80%左右的份额，以GATT为核心的“货物贸易多边协定”在WTO体制中发挥着至关重要的作用。GATT时期的各轮谈判都是围绕着货物贸易展开的，而且主要集中在“关税减让”问题上，通过一轮又一轮的关税减让谈判，达成逐步深化的“关税减让协议”，最终消除妨碍世界贸易发展的关税壁垒。因为关税是透明的和确定的，因此GATT强调各缔约方只能以关税作为保护本国市场的唯一手段，即除了关税以外，任何缔约方都不得采取其他非关税的措施来限制其他缔约方产品的进入。GATT所确立的以客观的“关税减让”为中心的谈判理念，对国际贸易自由化的推进和发展是非常有益和切实可行的，而且从谈判的最终结果来看，所取得的成效是非常显著而令人满意的。

WTO的货物贸易规则包括在《WTO协定》附件1A《货物贸易多边协定》中，而“货物贸易多边协定”是乌拉圭回合多边贸易谈判的最重要成果。该协定并无本体条款，而是由附件1A的一系列协定构成。这些协定包括1994年GATT和有关货物贸易特定领域的12项协定，再加上WTO成立后的《信息技术协定》。

据统计，从授权报复申请的内容来看，37项报复申请中，有30项报复申请涉及GATT 1994的相关协定。因此，目前适用报复制度的实践情况反映出报复授权申请主要集中在货物贸易领域，占申请总数的91%。

在货物贸易领域，根据DSU第22条第3款（f）项的规定，所有货物是一个部门。由于DSU并未细分货物贸易领域的部门，如果违规措施被认定为属于货物贸易领域，想申请其他贸易领域的跨协定报复，只要考虑相同协定内实施报复不可行或者无效即可，无须依照“三步走”的规定进行分析。

根据WTO交叉报复实践，仲裁员倾向于将货物贸易领域区分为生产性产品（或初级产品）和消费性产品两大类，认为前者容易对胜诉方的国内生产和制造业造成直接的不利影响，而后者一般不会直接对国内经济造成不利影响。如在“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，仲裁员认为，厄瓜多尔对“初级产品”和“生产性产品”的进口具有高度依赖性，因此，在这类产品的货物贸易领域对欧共体实施报复对自己经济发展造成的不利影响比对欧共体的影响要大得多，但厄瓜多尔对“消费性产品”不具有高度依赖性，可以找到替代供应渠道，不会对厄瓜多尔的国内生产业和制造业造成直接的不利影响。在“美国—棉花案”（巴西）中，仲裁员也考察了消费性产品是否存在替代供应渠道和能否获得替代供应渠道等问题来判定在货物贸易领域实施报复的可行性和有效性。［39］

争端双方的发展程度、贸易金额和经济规模之间的差距虽然对实施报复的可行性和有效性的判定有一定的影响，但不能作为判定的直接依据，而必须遵循DSU规定的原则和程序进行判定。如在“欧共体—香蕉案”（厄瓜多尔）中，仲裁员指出，考虑到厄瓜多尔与欧共体之间在贸易规模和经济实力方面的巨大差距，厄瓜多尔考虑在哪个部门或哪个协定下实施报复措施对自己的不利影响最小，是适用DSU第22．3条“可行性和有效性”的标准之一。［40］

如果胜诉方严重依赖败诉方的货物进口，那么在货物贸易领域实施报复将对自身利益造成的损害更大，在这种情况下可以判定实施报复是不可行或无效的。如在“美国—博彩案”（安提瓜和巴布达）中，安提瓜和巴布达由于自然资源匮乏，主要依靠进口来满足国内需要。安提瓜和巴布达进口的商品和服务总额的48．9%来源于美国，仲裁员认为，如果报复授权申请方与被申请方之间存在着经济实力和贸易金额的巨大差距，或者一成员方高度依赖自另一方的进口，可能出现的情况是报复措施对申请方造成的损害性效果甚至大于被申请方。因此，该案的仲裁员裁定，在货物贸易领域实施交叉报复是不可行的也是无效的。

（二）服务贸易领域

20世纪70年代，服务业是随着世界经济结构调整、新技术革命的兴起和产业结构不断升级而迅速发展起来的一个新兴产业，在世界各国经济中的份额和地位日益显著。虽然服务业的发展主要表现为像美国、日本和欧洲一些发达国家的经济优势，如美国，服务业在其国民生产总值（GNP）中占到70%以上［41］，但在中等发达国家，服务业收入也已占其国民总产值和就业数的50%—60%，即使在最贫穷的国家，这一比例也超过30%。［42］全球服务贸易也已占全球国际贸易总额的25%—30%。［43］世界经济一体化和社会生活国际化促进了跨国服务需求和国际服务贸易的快速发展，尤其是在国际货物贸易与国际投资迅速增长的推动下，国际服务贸易成为国际贸易领域日益引人注目的生力军和世界经济快速增长的助推器。［44］

由于各国经济发展水平和产业结构的不同，导致对服务的需求存在巨大的差异。虽然发达国家在国际服务贸易和服务投资领域占据绝对优势地位，但许多发展中国家在某些服务部门的相对优势也逐渐显著，并成为其经济增长的主要来源，如旅游、运输和软件开发等服务项目。综观各国具有潜力的服务部门，均是在加强引入竞争机制、普遍提高服务业的竞争能力和服务效率后，才凸显出其惊人的创造力和发展力。因此，各国推行服务贸易自由化政策，强力引入竞争机制，提高服务业的竞争力，才能进入国际服务贸易市场，从国际化的服务贸易市场获取最大的利益和份额。在大多数国家均对开放服务市场达成共识和发达国家发展对外服务贸易的极大需求下，将服务贸易首次纳入多边贸易规则谈判中。

由于各缔约方服务业的发展水平极不平衡，在发展水平有较大差距的成员之间必然存在不同的利益导向；即使是同等或类似发展水平的成员，服务业的内部结构和优势部门也不完全相同，导致服务贸易多边谈判异常困难。美国的服务业发展水平较高，服务贸易出口量大，服务贸易优势非常明显。因此，美国力推将服务贸易纳入国际贸易谈判议程，但当时遭到发展中国家的普遍反对和强烈抵制。［45］随着电子技术和通讯技术在西方发达国家的快速发展，金融、通讯和计算机等服务项目成为了发达国家占有绝对优势的强项，与发展中国家的服务发展水平形成了强烈的反差。直到20世纪80年代，发展中国家在某些服务项目中的比较优势才逐渐显现出来，与此同时，为了换取美国等发达国家在发展中国家拥有较大利益的纺织品和农产品等领域谈判中的让步，发展中国家不得不接受了将服务贸易纳入乌拉圭回合谈判的提议。由此可见，服务贸易是作为交换筹码被抛到谈判桌上来的，所以服务贸易的整个谈判过程非常艰难和曲折，实际上就是各利益集团在谈判中运用筹码相互较量的结果。［46］基于对消除服务贸易壁垒的基本共识，最终各成员就国际服务贸易达成了一个多边框架规则——《服务贸易总协定》（GATS）。

服务贸易的突出特点表现为内容庞杂、范围广泛、种类繁多和发展迅速。服务贸易领域是国际贸易中最为庞大和复杂的贸易领域，涉及众多服务项目，如商业服务、销售服务、通讯服务、金融服务、教育服务、环境服务、建筑及相关工程服务、健康与社会服务、与旅游有关的服务、娱乐、文化与体育服务、运输服务及其他服务等部门的140多个项目。［47］因此，GATS只是一个框架性协定，与经过近半个世纪谈判才形成的货物贸易谈判成果GATT相比，充其量只是一个“从无到有”的初步成果。

GATS协定的主体分为“一般义务和纪律”和“具体承诺”两部分。一般义务和纪律强调的是最惠国待遇原则，即无论成员在一个特定的服务部门是否作出了减让承诺，均应适用最惠国待遇原则。具体承诺主要包括两部分内容：一部分是“水平承诺”，其所规定的限制主要适用于减让表中所包含的所有部门，一般涉及某种服务模式，尤其是商业存在和自然人流动两种模式；另一部分是“部门具体承诺”，规定每个作出减让承诺的部门在四种服务模式下，在国民待遇、市场准入、附加承诺等方面的具体承诺。

在服务贸易领域实施报复是指中止GATS协定下的一般义务和纪律或／和中止各成员的具体承诺义务。中止作为一般义务和纪律的最惠国待遇义务比较容易操作，但在确保报复水平与利益丧失或减损水平相一致方面将遇到很大的困难。而在四种交易模式下，中止成员的具体承诺均存在较大的障碍，如在商业存在模式下，对服务提供企业实施报复将可能导致胜诉方国内法律，尤其是保护外商投资企业法律适用上的问题。对于处在以吸引外资发展本国经济阶段的发展中国家来说，中止商业存在模式下的承诺可能对其自身利益造成更不利的后果；在自然人流动模式下，胜诉方实施服务贸易领域的报复可能会侵害在其境内合法工作的外国服务提供者所享受的合同利益；［48］在跨境提供模式下，由于电话、邮件、传真和邮政等服务交易形式难以控制和管理，而导致对此类服务模式实施报复产生困难；在境外消费模式下，胜诉方政府很难限制其国民到境外其他成员购买服务，如果一旦实现限制，结果可能导致本国国民获得服务水平的降低，减少了国内的竞争，从长远利益来看，将是不利的。［49］

在服务贸易领域实施交叉报复对促使败诉方执行WTO裁决将产生更大的威慑力，尤其是争端双方在经济实力方面差距较大，而且胜诉方是发展中国家而败诉方是发达国家时，适用的效果将更加明显。如金融服务对发达国家非常重要，如果胜诉方获得授权中止对发达国家开放金融市场，在国内金融业的巨大压力下，败诉方将不得不执行WTO裁决以防止交叉报复的实际实施。(www.xing528.com)

由于《服务贸易总协定》规定本身有其特殊性，因此，在服务贸易领域实施报复也有其特殊之处。如根据每个国家确定的服务承诺减让表，每个国家承诺开放的服务部门和服务提供模式是完全不同的，而且不同模式下的服务承诺实际上可以相互替代，很难通过中止一种服务模式来实施报复，因此在服务贸易领域实施报复有其自身的特点和困难。由于发展中国家的服务贸易产业相对落后，对发达国家外商投资这种商业存在服务提供模式存在高度的依赖性，因此，对于发展中国家来说，在《服务贸易总协定》下实施报复会使其自身利益受到更严重损害，所以在实践中，胜诉方申请服务贸易领域交叉报复的案件不多。到目前为止，只有在“美国—棉花案”中，巴西申请了服务贸易领域的交叉报复，由于仲裁裁定的报复水平高于跨协定报复的门槛金额，因此，DSB授权巴西在《服务贸易总协定》和／或者《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复，但因为在巴西实施报复措施之前，美国和巴西达成了双方可接受的解决方案，而最终巴西并未实际实施交叉报复措施。

（三）知识产权领域

对于许多发达的高科技产业来说，知识产权是最重要的资产，因此越来越多的产品和服务需要得到知识产权（诸如商标权、专利权、版权、工业设计、地理标识等）的保护。由于大规模的创新活动或者其他的产品研发需要投入大量的时间、金钱和劳动，而且创造出来的产品很容易被模仿和复制，拥有技术创新和生产新颖高科技产品比较优势的国家必须为其产业和产品提供强有力的知识产权保护。

在《与贸易有关的知识产权协定》下实施报复是指胜诉方得到DSB授权可以中止对败诉方知识产权领域方面的保护，在知识产权保护过程中针对不同的成员可以给予歧视性待遇，可以拒绝知识产权的登记和保护。具体来说，在实施该协定下报复时，在实体权利方面，胜诉方可以撤销或中止败诉方在其境内的全部或部分行业所有的或特定部分的知识产权保护；在程序保护方面，胜诉方可以拒绝给予败诉方在其境内的全部或部分行业申请程序、复议程序等方面的最惠国待遇或国民待遇，但撤销或拒绝的范围、程度和期限必须确保符合报复水平的要求。

自WTO成立以来，成员队伍逐渐壮大，吸引了众多发展中国家的加入，同时，伴随经济全球化的不断深入，各国经贸往来迅速增加，由此引发的贸易争端也大量增加，结果导致越来越多的发展中成员参与到WTO争端解决当中来，尤其是与发达成员之间的WTO贸易争端数量明显增加。从目前的实践中可以发现，发展中成员针对发达成员违反WTO协定的措施提起的诉讼大多获得了胜诉，但由于一些特定原因，涉及敏感问题的案件中的裁决始终得不到有效的执行。WTO成员，尤其是发展中成员，由于在政治、经济实力等方面与发达成员相比差距甚大，导致发展中成员作为胜诉方虽然获得报复授权但实施报复的能力也受到明显的制约，无法规避WTO争端解决机制内在的“实力悖论”的影响。

交叉报复制度的创设使得知识产权成为发展中成员手中实施报复的有力武器［50］，在《与贸易有关的知识产权协定》下实施报复更具有目标性、对称性和有效性［51］，因为发展中成员在该协定下实施报复可能对发达成员某些核心产业造成严重影响，可以增强发展中成员谈判的实力［52］和实施报复的力度，发展中成员利用实施该协定下的报复威胁向发达成员施压有可能成为促使发达成员执行DSB建议和裁决的重要工具。［53］因此，加强适用在该协定下实施的交叉报复是一种被普遍认为更直接、更有效的促使败诉方执行DSB建议和裁决的有威慑力的新型工具。［54］

如果适用得当，在《与贸易有关的知识产权协定》下实施报复是可行、有效的，也是合法的。与在其他领域实施报复相比，即使对知识产权保护作出程度轻微的否决，其所造成的涟漪效应就可以造成更大的政治上的不安。而且，在该协定下实施报复可以真正提高成员的福利（welfare enhancing），而传统报复只能“搬起石头砸自己的脚”。［55］

首先，在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复的优势分析。在该协定下实施交叉报复的优势是非常明显的，既可以增加胜诉方福利又不会对实施报复成员自身造成较大损害。另外，可以用最小的成本甚至是不必付出任何成本即可影响发达国家的利益来实施报复。在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复的优势具体表现在：

第一，在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复的有效性是最明显的。在乌拉圭回合谈判期间，发达成员为了自身利益的保护，将该协定作为交换的筹码，推行该协定对知识产权的保护，迫使发展中成员接受协定作为“一揽子协定”的一部分来换取发达国家对《纺织品协定》的支持。协定中包含了大量由发达成员提倡而很多发展中成员之前所没有的承诺，尤其是对医药产品和化学制品等的专利保护。在协定的保护下，许多发达成员的大型企业，尤其是知识密集型企业，获得了巨大的利益保护，如果中止这些知识产权的保护将导致这些企业遭受非常严重的经济损失。因此，在该协定下实施交叉报复，特别是中止对医药产品和化学制品等的专利保护，如果设计得当，是“可行、合法和有效的”［56］。实践证明，知识产权领域的交叉报复威胁在促使败诉方执行DSB建议和裁决方面发挥了巨大的作用，如在“美国—棉花案”中，在巴西准备实施知识产权领域交叉报复的威胁下，美国主动和巴西达成了一项双方均可接受的协定。

第二，在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复具有更高的可信性。知识产权客体的无形性使得知识产权的使用和跨国移动成本低且便利，但对知识产权保护的难度却很大，需要多方面的努力协调。因此，如果发展中成员作为胜诉方获得授权在该协定下实施交叉报复，即有权中止对知识产权的保护，中止或停止对败诉方知识产权的登记和保护，只要胜诉方消极的不作为即可实现。而且，知识产权作为一种智力成果，一经使用即被转化，哪怕再重新获得保护，也很难弥补之前因丧失保护而遭受的损失。

第三，在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复的针对性更强。在该协定下实施交叉报复可以准确打击特定成员的特定利益，避免了对其他无关成员或其他领域利益造成不必要的损害。承受协定下交叉报复的败诉方国内特定利益集团的经济利益将受到严重的损害，根据政治经济学基本原理，这些特定的利益集团将会竭尽所能游说国内政治代表要求保护主义利益集团迅速修正其违规措施。而且，交叉报复措施的目标越集中、越精准，产生的报复效果就越明显，能激发国内特定利益集团的最大潜力，促使败诉方尽快地修正其违规措施以执行DSB建议和裁决。

其次，在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复的问题分析。在协定下实施交叉报复也存在一些问题和限制。乌拉圭回合关于该协定的谈判结果中承认“知识产权是私权”，并规定了知识产权制度的公共政策目标。如果中止国内法上对外国权利人的知识产权保护和登记或给予歧视性待遇将可能面临国内的宪政危机，将可能损害胜诉方的国内法律体制，使得胜诉方在国内实施该协定下的交叉报复明显缺乏正当性和可操作性［57］，也与WTO所倡导的贸易自由化的宗旨不相符。在《与贸易有关的知识产权协定》下实施交叉报复的问题主要有：

问题一：对知识产权制度的破坏。协定中明确规定了“知识产权是私权”，确定了知识产权“私有”的法律特性。这项规定明显是“发达国家与发展中国家一种利益平衡的结果”。［58］在协定谈判的过程中，发达成员意在强化对知识产权的保护，以维护知识产权私有；发展中成员欲淡化知识产权的专有性和排他性，便于权利的实施。谈判的结果是，协定明确规定了“知识产权是私权”，并确定了知识产权制度作为公共政策的目标。知识产权作为私权利应该得到国家法律的保护，国家不应该过多地干预知识产权的使用，更不得对知识产权权利本身和权利人的权益进行侵害，如胜诉方在实施报复过程中根本无法限制非法拷贝光盘的数量。如果在协定下实施交叉报复将是对私权的一种直接破坏，而且受到破坏的私权利可能与败诉方保护的利益毫无关联，使得无辜的知识产权权利人和使用者的利益受到侵害。

问题二：造成国际法裁决与国内法适用上的冲突。受到国际知识产权有关公约的约束，一成员的知识产权经过在另一成员的登记而受到另一成员国内法的管辖和保护，如果另一成员得到交叉报复授权而中止了对一成员知识产权的保护，则知识产权权利人可以通过另一成员国内法上的程序提起诉讼。但由于绝大多数成员对WTO裁决具有充分的正当性存在质疑而不赋予其在国内直接适用的法律效力，结果导致一方面知识产权权利人因胜诉方政府不履行知识产权公约规定的提供知识产权保护义务而向国内法院提起诉讼，另一方面，WTO裁决又因缺乏充分正当性而不具有国内适用的“直接效力”，这必然导致国际法裁决与国内法适用上的冲突。

问题三：造成与其他知识产权国际公约的冲突。如果胜诉方实施在协定下的交叉报复，则可能违反其在其他相关知识产权国际公约中的义务，如中止在专利领域的保护，则可能违反《巴黎公约》中的国民待遇规定；如中止在版权领域的保护，则可能违反《伯尔尼公约》的相关规定。

问题四：在实际操作过程中，无法确保报复水平的等同性。在传统的货物贸易领域，胜诉方实施报复措施过程中，会对败诉方的经济造成不利的影响，一旦报复措施终止，货物贸易立即恢复，不会再对经济产生进一步的影响。但在知识产权领域，如果实施报复措施，使得败诉方的知识产权得不到应有的保护，如果盗版光盘蔓延，所造成的损失将迅速扩大，不利影响将是长期的，结果导致报复水平很难控制，可能远远超过胜诉方遭受利益丧失或减损的水平。