城乡规划合法性的证明机制及优化

1）公共目的

目的是行为主体通过有意识的行动而达到的目标或结果，公共目的是具有公共性的目的。公共是与个体相对的概念，更多的是指非个体性。虽然公共与个体相对，但是公共性应当基于个体之上。公共并不等于群体或者集体，而是需要更多的参与，才能形成公共的目的。城乡规划的正当性基础是公共目的，只有在公共目的的基础上才能成为社会成员的共识，才会为社会所接受。“法律的公共性具有两层含义：一是实质的，即作为客体的法律自身对作为受众的全体社会成员的公共利益的满足程度；二是形式的，即法律对全体社会成员基于共同认识形成的公共意志的体现程度”（熊伟，2014）。作为法律意义上的城乡规划，只有面向所有的社会成员，在满足公共性的条件下，才能完成正当性证明。只有在公共目的的指引下，城乡规划才是有目的的社会选择与社会干预。

公共目的内涵广泛，与公共利益相似，它可以指公共健康、公共安全、社会福利和伦理等，它也常常近似于公共用途、公共需要。城乡规划的正当性必须与公众健康、安全、福祉存在合理的逻辑关系。城乡规划必须服务公共目的。《城乡规划法》第一条明确规定了城乡规划的目的是“协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面科学协调可持续发展”。公共目的是城市规划的基础，协调城乡空间布局、改善人居环境、促进城乡经济社会全面科学协调可持续发展是城乡规划最基本的公共目的。

在美国，分区规划颁布后造成一些用地的价值提升，而另一些用地的价值则下降，由此引出广泛争议。反对者认为，“分区规划存在如下问题：①未经正当法律程序而剥夺了所有人的财产；②侵犯了所有人受到法律平等保护的权利；③征收财产而没有给予合理赔偿”（约翰·G.斯普兰克林，2009）。在1926年美国联邦最高法院对欧几里德村诉安布勒不动产公司案判决以后，联邦和各州的法院均遵循这样的准则：“综合分区规划一般合宪，但无理的、不合理的以及与公众健康、安全、福祉或者道德没有实质联系的分区规划除外”（约翰·G.斯普兰克林，2009）。从此，公共目的作为城乡规划正当性的基础，在美国分区规划的司法实践中得以建立。

美国司法界在涉及城市规划中公共利益的判定时所采用的方式为公共目的（Public Aim）、公共用途（Public Use）、公共需要（Public Need）、公共福祉（Public Welfare）等。美国司法界对公共目的的解释经历了由公众使用或公共事业扩展到包含私人使用、公众受益但排除完全私有使用的过程。美国联邦最高法院曾认为，“只要某种用途与某种可以想象的公共目的有合理的关联，那么这一用途就具有了充分的公共性质”（约翰·V.奥尔特，2006）。到了20世纪，公共目的的需要已经扩大到社会各个领域，不仅指一般公共意义上的需要，还包括了间接能够满足公共利益的需要。

2）正当程序

正当程序的主要内容为：①事先告知决定依据；②事中听取各方意见；③事后告知权利义务。正当程序源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的自然正义原则。正当程序的核心是要防止做出无理的、不合理的或者是任意的规划决定。城乡规划涉及土地发展权的配给问题，正当程序是城乡规划正当性证成的必经过程。城乡规划是社会对土地使用的干预过程，正当程序既是城乡规划社会性的需要，也是城乡规划干预中实现正义的需要。正当程序不仅具有程序价值，而且对实体的正义也发挥着重要作用。

张文显将正当程序解释为“是一种为了限制恣意，通过角色分派与交流而进行的具有高度职业自治的理性选择的活动过程”（朱熙勇，2007）。正当程序的作用包括以下三个方面：①正当程序树立了城乡规划的权威。正当程序使城乡规划的制定公开化，保障了城乡规划目的的公共性。人们更愿意接受通过正当程序所制定的城乡规划的权威。②正当程序制衡权力的恣意。通过正当程序，各利益相关方可以直接参与，并充分表达意见或者是辩论以促进理性的选择。这对城乡规划权力的恣意是一种社会性的监督机制。③正当程序公开了公众参与的路径。正当程序开放了城乡规划公众参与方式、平等对话的机制。

在城乡规划中，正当程序使得在为了不确定的情形下，促使决策成为一个可变和可控的过程。正当程序要求城乡规划的制定与实施必须公开进行，这有利于在决策过程中发现和纠正错误。平等、中立地听取行政相对方的意见陈述是公平价值的最低标准。正当程序创造了一种可以理性交换意见的公共空间，创造了平等对话的条件与氛围，各种目标和相关利害关系得到了权衡，使得各利益相关方的意见和观点充实到决策中，实现决策的理性化。正当程序通过决策程序的可预测性和沟通理性来维持社会关系的稳定性与一致性。正当程序通过广泛地听取意见，来强化政府与社会的协商与合作精神。

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》对程序正当做了明确规定，2014年十八届四中全会提出了健全程序正当的决策机制。按照正当程序原则，制定和实施城乡规划是中国民主政治发展的需要。根据章剑生（2008）的研究可知，按照正当程序设置的行政程序可以达到三个方面的目的：①完善沟通，提高行政行为的社会可接受性程度；②建立和维系一个可持续性发展的稳定社会；③确保行政实体依法实施，并展示自身独立的法律价值。因此，在城乡规划中，正当程序既承当了增强城乡规划合法性的功能，也承当了整合社会的功能。

3）利益衡量(www.xing528.com)

城乡规划是一项高度裁量性的工作，《城乡规划法》为行政机关做了广泛的授权。《城乡规划法》第四条提出，“制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约用地、集约发展和先规划后建设的原则”。这仅仅是通过确定规划原则来规范城乡规划的行政行为，从另一角度来看则是法律对政府采用不确定概念的授权。在《城乡规划法》的其他条款中所采用的因地制宜、量力而行、预测性安排，都不是严格意义上的法律用语，而是一种模糊的、抽象的、非标准性的表达。这种授权贯穿在整个城乡规划的工作中，要求行政机关应根据社会经济发展水平对城市发展做出预测性安排，并量力而行，有计划、分步骤地组织实施。这表明从城乡规划的制定、实施到修改都要存在广泛的裁量行为。

在社会主义市场经济条件下，城市与乡村存在多元的利益主体，并存在空间的冲突与博弈。法律对城乡规划不确定内容的授权，使得城乡规划面临利益衡量的问题。在城乡规划中存在四种类型的利益衡量：①长远与现实的利益衡量。城乡规划是对未来所做出的预测性安排，存在着长远利用与近期利益的衡量。②个体与公共的利益衡量。城乡规划服务于公共目的，存在着个体利益与公共利益的衡量。③个体与个体的利益衡量。城乡规划的一个重要职能是平衡社会利益，主要表现在相邻关系的规范方面。④弱势群体与社会整体的利益衡量。城乡规划在空间正义方面的职能——需要对弱势群体进行的扶助，存在着社会整体利益与弱势群体利益的衡量。

城乡规划利益衡量是一种解决社会冲突的法学方法，是在发生社会利益冲突时，根据冲突利益的轻重而进行的权衡和取舍的活动。利益衡量的思想来源于德国的利益法学。其思想认为由于不能从现行的法律条文中得出满意的判决，法官应该从特定的法律规则中推论出优先保护的利益。这种认识是将法律规则与自由裁量相结合，兼顾了法的安定性价值与法的妥当性价值。“行政公平原则要求行政主体公平地对待相对人的利益要求，在利益衡量时不偏不倚，在保证相对人平等利益的基础上做出公正的利益抉择”（戴建华，2011）。在行政法中由于涉及公共利益等概念，因此利益衡量的判断是基于社会的价值观念。在城乡规划中，应当通过公众参与等机制，让社会、公众及个体的利益得以充分的表达，在协商的基础上达成共识。在利益衡量的过程中，维护社会的公平、公正，以最大程度地发挥城乡规划在维护公共利用以及平衡社会利益方面的作用。

城乡规划是未来指向性的社会干预，越是未来的，利益衡量的难度就越大。但是，利益衡量对于城乡规划的制定，特别是在近期建设规划以及规划许可过程中仍具有重要意义。城乡规划意义上的比例原则，是指行政机关在制定城乡规划时要在实现长远目标的基础上兼顾阶层的利益，在实施城乡规划时应兼顾规划目标的实现和保护相对人的权益。如果为了实现规划目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响控制在尽可能小的范围和限度内，使二者处于适度的比例。要进行利益衡量应当采用适当的方法，利益衡量的方法有以下三种：①符合立法原意。利益衡量应当符合现行的法律，并从现行的法律条文中推论出利益衡量的规则。②价值分析。利益衡量应当分析社会的价值理念和社会效果，并符合社会主义价值体系。③经济学的判断。从经济学的角度进行成本效益分析，并运用数理思维进行定量或逻辑分析，以作为利益衡量的基础。

4）法律保留

法律保留是城乡规划证成机制中的核心内容。法律保留是大陆法系的重要原则。法律保留的概念是19世纪德国行政法学者奥托·迈耶提出的。根据奥托·迈耶的定义，“法律保留是在特定范围内对行政自行作用的排除”（温耀原，2015）。其具体含义是，关于重大的或者特别的事项，诸如对人身、财产等基本权利限制的事项，只能由立法机关的法律做出。法律保留的目的是保障公民的基本权利免受行政的不当干预。法律保留具有两方面的含义：①“法律保留”的内容应由“立法主体”做出；②“法律保留”的内容应在“立法”中明确。法律保留的提出，实际上也明确了行政保留或者是行政权力的运行范围。法律保留主要是通过分清立法与行政的边界，以更好地推进依法行政。

立法与行政是国家管理中的两种重要权力。但是，在福利社会的指引下，行政权力已经得到大大的扩展，行政不仅具有传统的行政权力，同时还获得了“立法权”与“司法权”。行政权力的迅速扩张，仅仅依靠立法机关的立法已经满足不了法治国的需要。这就需要行政权力运行还应当符合宪法精神、公平与正义等原则。在现代治理的背景下，法律保留的原则发生了变化，法律保留中的法律不仅包括了立法机关的立法，还包括了行政机关的立法。因此，在现代治理背景下的法律保留，应该包含三个方面的含义：①法律优先。行政权力的运行不得与现行的法律、法规相冲突。②“立法”中明确行政立法的授权。行政的立法权应在全国人民代表大会立法中明确。③涉及公民基本权利限制与受益的行政，应采用行政立法的方式。法律尚未明确，但涉及干预行政与受益行政的行政规定应当采用行政立法的方式。

在2015年全国人民代表大会批准的《立法法》中，明确了国家立法、行政立法和地方立法的范围。这是法律保留原则在《立法法》中的体现。《立法法》第八十二条授权设区市以上人民政府可以根据法律、行政法规和地方性法规制定规章的权力。但《立法法》在第八十二条明确规定：设区市和自治州人民政府制定的规章“限于城乡建设管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，并同时规定“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。《立法法》指出，“法律保留原则的一个重要目的是保障公民基本权利免受行政立法或地方立法的不当干预”（温耀原，2015）。

城乡规划的制定是为“协调城乡空间布局、改善人居环境，促进城乡经济全面协调可持续发展”，而对土地使用实施的公共管理。城乡规划涉及城市地区的分区管制、土地发展权的配置以及公共设施和市政基础设施的布局。这既包含了给付行政内容，也包含了干预行政内容。特别是作为建设项目依据的控制性详细规划理应成为法律保留的内容。在目前的城乡规划制度中，城市总体规划须经国务院或者是省、自治区人民政府的批准，但是控制性详细规划依然是由地方人民政府审批，而不是采用行政立法的方式。而大陆法系的地方规划均是采用“立法”的方式，如德国的建造规划以及美国的分区规划（Zoning）。采用普通法系的英国，其所使用的是地方规划或者地方发展框架，虽然在规划许可方面具有较大的裁量权，但是其修改的权力仍然保留在市议会而不是规划管理部门。关于控制性详细规划的行政立法将在第5章中探讨。