民事诉讼中的失权制度详解

在适时提出主义下，当事人失权制度自然应运而生。一般来讲，民事诉讼当事人失权制度主要有六项构成要素: 从内容 (对象) 上看，是针对当事人所提出的诉讼资料 (攻击或防御方法);从行为上看，当事人超过特定期限 (逾期) 提出攻击防御方法;从后果上看，当事人与其提出攻击防御方法造成了诉讼迟延; 从原因上看，攻击防御方法的逾期提出与诉讼迟延之间存在因果关系;从主观上看，当事人存在过错: 从保障上看，须经法院充分阐明。

(一) 内容 (对象)

当事人失权制度所规制的对象，乃是当事人所提出的用以支持己方主张、反对对方主张的诉讼资料，即所谓攻击防御方法。对于攻击防御方法的含义，学者有多种解释。有认为， “由原告提出者，称为攻击方法，故攻击方法，即原告为求其诉之合法及有理由而提出之一切诉讼资料，包括对于被告之抗辩、再再抗辩事实之否认及自己再抗辩之主张在内，而由被告提出者，称为防御方法，故防御方法即被告为反对原告之诉主张原告之诉不合法或无理由而提出之一切诉讼资料，包括对于原告再抗辩事实之否认及自己抗辩、再再抗辩之主张在内”。[24]亦有认为，“攻击方法，系指当事人因维持自己之声明而提出利己之事实或自己而言，防御方法即当事人为阻碍他造主张事实之成立或其效力之发生而提出利己之事实或证据是也”。[25]另有认为，“攻击云者，乃积极的提出事实证据之谓，不限于原告或上诉人为之; 防御云者，乃消极的就他造提出之事实证据阻碍其成为不利于己之资料之谓，不限于被告或被上诉人为之”。[26]

可见，攻击防御方法可分为攻击方法和防御方法两种。所谓攻击方法，是指原告用来支持其起诉以及用来驳斥被告的答辩或抗辩的一切主张; 所谓防御方法，则是指被告用以对抗原告起诉的一切主张。而攻击防御方法，即是指当事人为对诉讼请求赋予理由或对之予以反驳的事实主张、[27]争执以及抗辩。[28]如《德国民事诉讼法》第282条第1款即在规则层面明确对攻击防御方法进行了解释: “所有当事人均应持谨慎注意与依诉讼状态应被期待有利于诉讼促进之诉讼进行方式，适时提出其攻击防御方法。特别是指主张、争执 (否认)、否定性抗辩、阻碍性抗辩、证据方法以及证据抗辩。”在理解失权的对象时，应注意以下几个方面:

第一，攻击或防御行为本身并非当事人失权的对象。按照大陆法系国家和地区的通说，起诉、反诉、诉之变更、诉之追加、上诉、诉之驳回请求以及证据驳回的申请等行为本身均非所谓攻击防御方法。[29]这些行为均是以民事诉讼法赋予当事人的特定诉讼权利为基础，当事人依一定要求为之。为实现于己有利之诉讼目标，当事人即需通过从事相应诉讼行为来行使民事诉讼法上设定的诉讼权利。而当事人诉讼权利行使的预期效果实现与否则有赖于诉讼行为作出过程中特定诉讼资料 (即攻击防御方法) 的提供与运用。故当事人失权制度表面上的规制对象是当事人依据民事诉讼法赋予的诉讼权利所从事的诉讼行为，而实质上则是特定诉讼权利得以实现所据以立足的相应诉讼资料 (即攻击防御方法)。如涉及诉之变更时，《德国民事诉讼法》第263条即规定: “原告在诉讼系属之后不得进行诉之变更，但经被告同意或法院认为有助于纠纷解决的不在此限。”诉之变更后的新请求并非独立的攻击方法，而是攻击行为本身，是否应准许其变更应依该规定加以判断，且准许变更后的审理对象是新诉而非旧诉，因此法院对当事人提出用以支持新诉的攻击防御方法就不得以逾期为由予以驳回。而当事人可能为了避免逾期提出的攻击防御方法被法院驳回，即以诉之变更或追加的方式予以逃避，此即所谓“逃入诉之变更或追加”的现象。[30]对此，有观点认为，如果当事人所实施的诉之变更或追加行为的目的在于逃避失权制裁，则应将该诉之变更理解为不属于《德国民事诉讼法》第263条规定的“有助于纠纷解决”的情形之列，即应不予准许。[31]笔者认为，如果经当事人变更后的诉乃是一个以新诉讼资料为基础的全新的诉讼，此时另行调查虽然会在一定程度上减缓诉讼的进程，但与另行起诉导致纠纷处理整体上的进一步滞后相比，该种诉之变更已可显著加快纷争的解决步伐，故应允许其变更; 但如果经当事人变更后的新诉与原诉在本质上完全相同，从某种意义上讲仅是换了一个名称继续进行，而相应的请求基础亦为原本已逾期提出的诉讼资料，则此时该诉讼资料即应被驳回。此外，当事人的自认、对无争议事实的主张、对法律的主张[32]以及法官应依职权调查之事项均不属于攻击防御方法的范围。

第二，攻击防御方法有独立与非独立之分。所谓独立的攻击防御方法，是指该方法本身因符合某一实体法或程序法规范的构成要件而可以发生独立的 (特别是权利发生、变更及消灭) 法律效果。被告的抗辩 (如时效抗辩与抵消抗辩等) 或原告的再主张 (如主张缔约事实、主张违反公序良俗等) 等均属于独立的攻击防御方法。而非独立的攻击防御方法则仅符合某一实体法或程序法规范的个别构成要件 (如侵权行为构成中的因果关系要件)。

第三，第二审中有所谓新攻击防御方法。新攻击防御方法，是指因各种理由在第一审言词辩论终结前未能提出、而于第二审中首次被提出的攻击防御方法。至于第一审言词辩论终结后新发生的事实，自然属于新攻击防御方法之列。

第四，应区分形成权的表示和对形成权表示的主张。通说认为，对形成权表示的主张属于攻击防御方法。[33]形成权的表示是一种民法上的形成法律行为，其要素的合法性及效力均依民事实体法的相关规定予以认定，故其并非属于攻击防御方法; 而对形成权表示的主张则是一种诉讼行为，乃当事人所为的对其已行使形成权事实的主张。

(二) 行为

从当事人失权制度的行为外观上来看，当事人对攻击防御方法的提出超过了特定的期间，即逾期提出。所谓民事诉讼中的期间，乃是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在民事诉讼中实施或完成某种诉讼行为所应遵守的期限和日期。而所谓逾期，有观点认为系客观上已逾适当时机;[34]亦有观点认为，应依诉讼程序正常进行之客观状态观察，亦即，凡诉讼程序达于可为裁判之程度，当事人始行提出其已知之攻击防御方法均属之。[35]笔者认为，攻击防御方法提出时机的错过意味着当事人可以在更早的时间提出攻击防御方法，且其具有适时提出的机会。逾期与否的判断应以民事诉讼法所设定的各个阶段作为基准。

第一阶段为起诉状和答辩状的提出阶段。当事人应将其所掌握的案件事实、证据和相关诉讼资料尽可能地提出，以便法官及对方当事人能够及时了解案情并整理、确定及简化案件争议焦点，从而使后续的证据调查和言词辩论程序集中而有效率。

第二阶段为审前准备阶段。经过相关书状提出阶段后，诉讼即进入审前准备阶段。在此阶段，法官与双方当事人一方面加强沟通，另一方面整理并确定案件争议焦点。在该程序终结之时，法官可以明确应依证据证明的事实。审前准备阶段主要有以下几项功能: 首先，可以使当事人获得针对争点平衡追求实体利益 (因必要攻击防御方法的提出以致更能发现真实时所可能获得的利益)及程序利益 (因简化、限缩、撤回或避免提出无实益的攻击防御方法所可以节省的时间、精力及费用等) 的机会，从而更确实地保障当事人的程序选择权;[36]其次，可以促使法官、当事人及其代理人更加充分地进行审前准备，从而提高审理的效率; 再次，可以使法官和当事人就案情进行充分、有效地沟通，进而凸显案件真正的争点，从而彻底防止突袭裁判，使法院裁判的结果更具可信度及接纳度; 最后，可促成庭前调解或和解的达成，为纠纷的快速解决创造机会，从而优化司法资源的配置和使用。

第三阶段为法庭审理阶段。审前准备程序终结之后，即进入严格意义上的法庭审理阶段。在该阶段，法院在于审前准备阶段所获取的证据资料的基础之上，以案件争点为核心有针对性地进行证据调查，并尽可能地缩短各个时间段，从而与集中审理原则的要求相契合。

第四阶段为第二审程序。上述第一至第三阶段为第一审程序中的三个阶段，如果当事人对第一审的裁判结果不服，提出上诉，案件即进入第二审程序。依诉讼进行程度也可将第二审程序分为上述三个阶段，但为贯彻第一审中心主义及集中审理主义的要求，原则上当事人在第二审中不得提出新的攻击防御方法。借此促进当事人尽可能地在第一审程序中进行攻击和防御，防止其将诉讼的重心转移至第二审程序。

而就具体期限而言，当事人提出攻击防御方法的适当时期并非完全具体、明确，即具体于何时方可称之为适当时期的判断往往取决于诉讼的进行程度及案件的具体情况 (如证据收集与提出的期待可能性等)。一般来讲，如果法官对适当时期未能予以具体、明确化，便难以要求当事人准确、完整地提出攻击或防御方法。鉴此，法院应考虑到案件的具体情况，充分地行使诉讼指挥权，对当事人及时、有效地提示攻击防御方法的提出时间，从而避免期间的无谓经过对当事人造成的消极影响。[37]

(三) 后果

若要对当事人逾时提出攻击防御方法的行为予以失权制裁，必须要求该行为造成了诉讼迟延的后果。当特定攻击防御方法未于审前准备程序提出而在庭审中提出、未于第一审程序提出而在第二审程序中提出时，由于其提出之逾期已甚为明确，此时在决定是否施以失权制裁时，判断的重心即往往置于此逾期提出攻击防御方法的行为是否会导致诉讼迟延上。

关于逾期提出攻击防御方法是否导致诉讼迟延的判断上，主要有绝对迟延说和相对迟延说两种观点。

1. 绝对迟延说与相对迟延说

根据绝对迟延说，确定迟延与否应比较准许与不准许 (驳回)逾期提出攻击防御方法这个特定时点时案件的程序状态。[38]倘若准许提出时诉讼期间将会比不准许提出所耗费的时间长，则诉讼即属迟延。易言之，诉讼迟延与否乃以逾期攻击防御方法提出的时间为起点加以观察，允许该攻击防御方法提出所需的审理期间与不允许该攻击防御方法提出所需的审理期间两相比较，若前者较后者为长，则认定该攻击防御方法的逾期提出已导致诉讼迟延。按照绝对迟延的标准，如果法院采认当事人逾期提出的诉讼资料，就必须另行指定期间予以调查，由此通常即会产生诉讼迟延。如一方当事人在审前准备阶段未申请某证人出庭作证，而迟至开庭审理的法庭调查阶段方提出申请，此时如果法院同意其申请，则势必需要另行确定时间进行调查，这显然比不准许其申请所需时间要长，因而发生迟延。

根据相对迟延说，在诉讼迟延与否应比较准许与不准许 (驳回) 逾时提出攻击防御方法时整个诉讼期间的长短后确定。[39]倘若准许提出时整个诉讼期间会比不准许提出所耗费的时间长，则诉讼即属迟延。此时比较的是准时提出与逾期 (不准时) 提出时整个诉讼期间的长短。易言之，相对迟延乃以整个诉讼审理期间为基准进行比较，并不限于逾期提出攻击防御方法后的将来审理期间，而是溯及至过去审理期间一并判断，亦即以因逾期提出系争攻击防御方法所需要的整个案件审理期间与若准时提出系争攻击防御方法所估计需要的整个案件审理期间进行比较，在前者较后者时间为长的情形下，方可认定该攻击防御方法的提出已导致诉讼迟延。仍以申请证人出庭作证为例，一方当事人迟至开庭审理的法庭调查阶段方提出申请，此时法院如认可其申请，势必需要另行确定时间进行调查和询问，但因该证人一直都生重病住院，因此可以确定的是，即便当事人在审前准备阶段申请该证人出庭作证，其也无法在言词辩论前接受询问。此时，比较逾期提出的预计期间与准时提出的假设期间，其整体的诉讼期间应属相同，因此并不存在诉讼迟延。

在大陆法系代表性国家——德国，通说与实务均采绝对迟延说作为判断诉讼迟延的标准。[40]因为绝对迟延的观点具有较强的实用性，即法院可以相当容易地确定当事人逾期提出攻击防御方法是否会导致诉讼迟延; 而依相对迟延的观点，法院必须花费巨大的精力去调查即使当事人准时提出了攻击防御方法诉讼期间是否仍然与逾期提出了攻击防御方法一样长，同时由于该调查过程涉及太多不确定的因素，故难以做到准确预测。可见，若采相对迟延说，反而会造成诉讼程序的迟延，此显然与当事人失权制度设置之本旨相违背。但绝对迟延说亦遭到为促进诉讼终结却反而造成程序过度加速之批评，亦即在轻易驳回逾期提出攻击防御方法的同时，造成了诉讼比在当事人准时提出攻击防御方法之情形下更快的终结。[41]

2. 绝对迟延说的松动

尽管存在不同意见，但自德国1976年《简化及加速法院程序法》颁布之后，德国法院系统始终坚持将明确而容易运用的绝对迟延的观点作为判断诉讼迟延与否的标准。但1987年5月5日德国联邦宪法法院在其所作的一个判决中却提出，在可明显得知即便准时提出攻击防御方法而相同的迟延仍不可避免时，即不得予以失权。在该案中，宪法诉愿人为清洁公司，被告为其顾客，诉愿人诉请被告给付1982年7月共325.44马克的清洁费。区法院指定1985年3月20日进行言词辩论准备程序，被告于言词辩论准备程序当天交付答辩状于诉愿人，区法院乃命令诉愿人于四周时间内 (即应于1985年4月17日前) 提出再主张以反驳被告的答辩，同时确定1985年5月3日宣判，但诉愿人迟至1985年4月25日才以书状声明证据，证明在1982年7月双方确实有约定清洁工作。法院即驳回1985年4月25日的书状内容中所提出的攻击防御方法，因该诉讼资料逾时提出，且不存在不可归责事由，同时，经调查，该证据的提出将导致诉迟延终结。[42]德国联邦宪法法院在判决中指出: 当无须进一步考虑就自然可以得知，即使准时提出诉讼资料，相同的迟延仍然不免发生时，此时如果仍予失权，将会发生宪法上的疑义。一方面，用难以预测的假设性因果历程去加重法院的负担，结果反而会进一步引发诉讼的迟延，这显然不符合失权规定加速诉讼之目的; 但另一方面，如果无须任何花费就可得知逾期提出攻击防御方法与诉讼迟延之间并无因果关系时，即不能用失权规定来排除逾期提出的攻击防御方法。此时予以失权将构成规则的滥用，绝非失权规定想要达到的目的。[43]

可见，向来被完全承认的绝对迟延的观点已被德国联邦宪法法院的上述判决予以相对化了，绝对迟延的概念已被融入一定的相对迟延色彩，或者说是德国联邦宪法法院找到了一个折中方案，根据相对迟延的观点为绝对迟延创设出了一个例外。有观点甚至认为，德国在医疗纠纷案件或者复杂疑难案件中往往采取相对迟延的观点予以裁判。[44]

同时要注意的是，如果迟延提出的攻击防御方法是法院马上可以进行调查的，则不能认定其会导致诉讼迟延;[45]即便此种逾期提出的攻击防御方法必须推迟到下一个期日方能实施调查，只要法院本来为了实施其他证据调查而指定了下一次期日，那么也不能认定为会导致诉讼迟延。

3. 诉讼迟延的程度

在具体案件中，诉讼迟延无疑具有程度上的差别，而迟延需达到何种程度方能引起失权制裁的效果，理论上亦存在不同的看法。

德国通说认为，诉讼迟延应达到重大的程度才能对当事人逾期提出的攻击防御方法施以失权制裁。[46]而诉讼迟延是否重大的具体判断主要取决于预计的诉讼期间。虽然准时提出诉讼资料可以使得诉讼正常终结，但如果诉讼无论如何至少会超过一年，则区区几个星期的迟延即属无关紧要。易言之，如果诉讼期间预计只会进行几个月，则延滞约几个星期即属于重大迟延，但如果诉讼期间会超过一年以上，则几个星期的延滞即不算重大。此乃基于比例原则考量之结果。但究竟迟延要重大到何种程度，德国通说亦不尽一致，有认为延滞程度不可以微不足道; 有认为延滞不可以完全不重要; 亦有认为延滞依照预计的诉讼期间来计算必须达到某种程度才能视为重大。[47]德国《联邦法院民事判例集》中的意见认为: 若逾期提出攻击防御方法的行为至少是早于期日之前，以致在准备言词辩论时仍得以顾及，则不得仅因逾期而对其不予考虑，相反，法院仍应采取合理范围内的准备性措施以弥补此种逾期。[48]如答辩期间于10月1日届满，开庭审理日期确定为11月1日。若被告在超过答辩期间的10月15日申请某证人出庭作证，那么此时尽管逾期，法院亦应传唤该证人出庭。

相反的观点则认为，迟延的程度是否完全或几乎无关紧要都无碍于其构成诉讼迟延，延滞之重大与否，立法者在立法时就已衡量过，司法者在适用失权规定时不必再去予以考虑。[49]且如果迟延必须具有重大性，则当事人便可以通过让其诉讼资料“无限丰富”的方式，使其诉讼可能终结的时间变得更长，进而让其逾期提出攻击防御方法的行为显得相对不重要，从而间接造成失权制度推进程序进行之初衷难以实现。

笔者认为，根据立法文义与立法资料，各国立法者只强调仅诉讼迟延即可导致失权，并未进一步要求考虑诉讼迟延的程度作为是否失权的要件; 况且，迟延究竟必须要到何种程度才算重大，目前认识尚不统一，这只会增加实务操作中的复杂性。因此，为使诉讼迟延的认定简单而具有实用性，不将迟延的程度纳入失权认定的范围应较为妥当。

4. 第二审失权与诉讼迟延

对于法院是否应该驳回当事人在第二审程序中提出的于第一审中未提出的攻击防御方法，理论上则存在不同的认识。德国通说认为，迟延提出攻击防御方法是否会导致诉讼迟延乃属于第一审法院在审查失权构成要件上的问题，不属于第二审法院施以失权制裁时应考虑的因素，即当事人在第二审中提出的攻击防御方法如果有碍于第一审诉讼的终结即符合失权制裁的要求。[50]我国台湾地区亦有学者赞同此种观点。[51]但也有学者认为，如果当事人就相关攻击防御方法在第一审中的未提出不具有重大过失，且亦未对他方当事人造成突袭，并不严重影响其信赖利益，为谋求案件真实的发现以及当事人双方之间的实质公平，应允许当事人在必要范围内于第二审中提出新的攻击防御方法。[52]笔者认为，从审理的目的来看，第一审程序和第二审程序的目的存在显著区别: 前者是发现真实、定纷止争; 后者则是纠正错误、查漏补缺。因此，第一审与第二审中失权制裁的目的亦应有所区别。为实现集中审理的目标，失权制裁应立足于第一审程序，故导致诉讼迟延这一失权构成要件应属于第一审中施以失权制裁时的考量因素; 至于第二审中的失权制裁，则主要是为了确保第一审失权制裁的效果而已，因此，只要是在第一审中应予驳回的攻击防御方法在第二审中一般即应一概不予考虑，而不管其是否会导致第二审程序的迟延。

(四) 原因

从原因角度来看，失权制裁的采行须攻击防御方法的逾期提出与诉讼迟延之间存在因果关系，即当事人逾期提出攻击防御方法的行为是造成诉讼迟延的唯一原因，倘若诉讼迟延的发生同时存在法院或当事人以外的第三人行为的介入，则不得对逾期提出攻击防御方法的当事人施以失权制裁。

就法院而言，主要是指法院违反阐明制度的规定，未能及时、有效地行使诉讼指挥权，使得当事人因此耽误了攻击防御方法的正常提出，从而导致诉讼迟延;[53]就当事人以外的第三人而言，主要是指当事人以外的第三人未按期参加诉讼，从而使得法庭调查无法顺利进行，进而导致诉讼迟延。这两种情况下，诉讼迟延乃是因诉讼中当事人以外的其他原因所致，且与攻击防御方法是否及时提出无关，因此不能苛责于逾期提出攻击防御方法的当事人。

(五) 主观方面

对当事人逾期提出攻击防御方法的行为施以失权制裁，还需当事人主观上存在过错，即该行为可归责于当事人。如《德国民事诉讼法》第296条第1款即规定，法院可以对当事人因过失超过各法定期间提出攻击防御方法的行为施以失权制裁; 同条第2款则规定，法院可以对当事人因故意[54]或重大过失[55]超过指定期间提出攻击防御方法的行为施以失权制裁。《日本民事诉讼法》第157条第1款[56]和我国台湾地区“民事诉讼法”第196条第2款、[57]第276条第1款第3项[58]亦均对当事人的主观可归责性作出相应规定。

对过错的认定，可以从客观和主观两方面来加以考量。从客观上判断，是指当事人逾期提出攻击防御方法是否因客观原因所致，如生病、出国、自然灾害阻碍等; 从主观上考虑，是指当事人依其知识及能力有无可能避免此种逾期提出情形的发生，倘若当事人依具体诉讼状态，基于其个人注意义务可以在诉讼上谨慎地避免，却未能预防逾期提出的发生，则可认为当事人有过错。而法院对当事人过错的判断则需要考虑到当事人本人的法律知识水平 (如在当事人本人进行的诉讼中，因不理解特定证据与案件事实的关联性而导致提出迟延的，就不能认为是有过错) 和攻击防御方法的种类(如涉及抵消抗辩时，一开始便期待当事人提出是比较困难的) 等因素。

(六) 保障

从失权制裁的保障上来看，须经由法院的阐明，即法院的充分阐明是失权制裁的前提条件。

1. 法院阐明制度的概念

作为大陆法系国家和地区民事诉讼中的一项重要制度，法院阐明制度亦称法院阐明权 (或释明权) 或法院阐明义务 (或释明义务[59])，是指在当事人提供的诉讼资料不明了或不完备时，法院可以就事实上及法律上的事项对当事人发问或促使其立证的制度。[60]在采取辩论主义的大陆法系国家和地区民事诉讼领域，“很长一段时间以来，以所谓‘竞技理论’为特征的对抗性程序有其自身的问题这一点已被广泛认识。这种程序过分依赖于当事者各自所拥用的资源。开庭审理的集中对决方式总是伴随着不意打击的危险”。[61]鉴于此，如果立法可以允许法院在诉讼的适当时期对案件的相关情况对当事人予以说明，则可使因机械适用辩论主义所造成的不合理性得到修正，从而有助于适当、公平裁判的作出。作为对1806年《法国民事诉讼法》中当事人绝对自由主义的修正，德国早在1877年制定的民事诉讼法典中即对阐明制度作了规定，[62]随后被大陆法系其他国家和地区相继效仿。法院阐明制度在大陆法系国家和地区民事诉讼中之所以能予确立，主要是基于实现以下四方面目的的考量: 其一，可以查明案件真相，妥善化解纠纷; 其二，可以充实言词辩论，提升言词辩论的效果; 其三，可以保证当事人诉讼权利的有效行使，确保当事人之间的实质平等; 其四，可以限制法院对诉讼指挥权的滥用，防止突袭裁判的出现。

就现今立法例来看，《德国民事诉讼法》第139条规定: “(1)如有必要，法院应当与当事人共同从事实与法律两方面对案件的实体和讼争关系进行阐明并发问。法院应当使当事人及时且完整地陈述所有重要的事实，并提出有利的申请，特别是在对所提出的事实说明不足时要加以补充，且要表明相应证据方法。(2) 就一方当事人显然忽略或认为不重要的观点，如果并非仅涉及附属请求时，法院仅在曾经予以阐明且赋予当事人陈述机会的情形下才可以将其作为裁判的基础。若法院所持观点与双方当事人不同，则法院亦须遵循此要求。(3) 法院对于应依职权予以调查的事项中存在的可疑之处应予以注意。(4) 本条规定的阐明应及时作出并记入笔录。法院阐明的内容应以该笔录记载的内容为准。对于笔录的内容只能以证据证明其系伪造方能予以推翻。(5) 如果一方当事人不能马上就法院阐明的事项进行陈述，则法院应依其申请要求其在特定期间内补充相关书面意见。”《日本民事诉讼法》第149条规定: “(1)未明确诉讼关系，就事实上和法律上的事项，审判长可在口头辩论的期日或期日外向当事人发问并敦促其证明。(2) 合议庭其他法官向审判长报告后可实施前款规定的阐明行为。(3) 当事人可在口头辩论的期日或期日外请求审判长进行必要的发问。(4) 审判长或合议庭其他法官在口头辩论期日外就导致攻击防御方法产生重要变更的事项作出第1款或第2款规定的行为时应通知对方当事人。”我国台湾地区“民事诉讼法”第199条规定: “(1) 审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论。(2)审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必要之声明及陈述; 其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。(3) 陪席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”第199条之一规定“(1) 依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。(2) 被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之。”可见，德国民事诉讼中阐明的具体方式有发问、晓谕和商议三种; 日本民事诉讼中阐明的方式仅发问一种; 我国台湾地区民事诉讼中阐明有发问和晓谕两种具体方式。

2. 法院阐明制度的性质

对于法院阐明制度的性质，向来存有不同认识。理论上有权限说、[63]义务说[64]以及权限义务双重说[65]等观点。从立法层面来看，即便是同一国家或地区的立法，不同时期亦采取不同的态度。如在1877年《德国民事诉讼法》颁布之前，该法的草案即采取权限说;[66]1890年《日本民事诉讼法》即将法院阐明制度设定为义务形式，[67]而1926年修正时则将其改成权限形式。[68]就上述大陆法系国家和地区当今立法例观之，德国目前乃是将法院阐明设定为义务，而日本和我国台湾地区则将其设定为权限。

笔者认为，单纯就法律概念的内涵而言，法院权限的行使与义务的履行存在明显的差别，其相应的方式、范围以及后果等均有所差异。就制度层面而言，阐明乃为实现诉讼上的特定目的，故对受诉法院课以相应义务从而推动该目标的实现自然顺理成章; 但就个案来说，阐明行为的实施则因时因事而异，即具体行使交由主审法官自由裁量较为妥当，故此时亦具有权限的色彩。[69]因此，阐明制度具有权限与义务双重属性的认识应属适当。就立法形式而言，若采用权限的形式，则权限行使的性质较为突出，义务履行的因素即较为淡化，主审法官的自由裁量空间即较大; 若采用义务的形式则刚好相反，具体制度布设的侧重点即有所不同。

3. 法院阐明制度的适用范围

因阐明制度所具有的权限与义务双重属性，有观点将阐明制度区分为“不应阐明”、“可以阐明”和“应阐明”三个层次予以区别对待: 所谓“不应阐明”，法院如果阐明乃属于过度阐明，属于当事人异议及申请回避的事由; 所谓“可以阐明”，乃属于法官自由裁量权范畴，法官阐明与否原则上不构成因违法而可以上诉的理由; 所谓“应阐明”，则属于义务范围，如若违反则构成上诉的事由。[70]

而具体到阐明的形式来看，主要有对事实问题的阐明和对法律问题的阐明两种。对事实问题的阐明是传统意义上的阐明，包括不明了的阐明、除去不当的阐明、补充诉讼资料的阐明以及提出新诉讼资料的阐明。[71]所谓不明了的阐明，是指对目的不明了、内容不特定、存在矛盾或易使人误解的当事人诉讼行为进行阐明，使之明了、不发生矛盾以及确定。所谓除去不当的阐明，是指对目的或内容虽已明确但存在不当或错误的当事人诉讼行为进行阐明，使之适当、正确。所谓补充诉讼资料的阐明，是指对内容有欠缺而无法发生应有效果的当事人诉讼行为进行阐明，使之得以补足。所谓提出新诉讼资料的阐明，是指对于裁判必须的而当事人却未提出的诉讼资料进行阐明，要求当事人予以提出。对法律问题的阐明是阐明制度中较新的形式，具体包括对法律关系的阐明和对法律见解的阐明。对法律关系的阐明，又称法律关系的晓谕义务，是指依当事人主张的事实，在实体法上可以主张数项法律关系而当事人主张不明确或不充足时，法院应通过晓谕使之确定或补足。[72]对法律见解的阐明，又称法律见解的表明义务，是指受诉法院在言词辩论终结以前，适度表明其所持法律观点，以协同当事人整理法律上争点，并使其集中于此进行辩论。[73]

4. 法院阐明与失权制裁的关系

作为大陆法系国家和地区民事审判的发展趋势，集中审理主义主要由言词辩论准备程序 (或争点整理程序) 和失权制裁制度两大重点构成。而法院阐明制度则将两者串联起来，成为言词辩论准备程序 (或争点整理程序) 是否有效运行以及失权制裁能否适当运用的前提条件。有观点进一步强调，言词辩论准备程序 (或争点整理程序)、当事人失权制度以及法院阐明制度是集中审理主义的三大支柱。[74]法院的阐明应是失权制裁得以实施的前提条件。对于攻击防御方法的提出时间和逾期提出的相应后果，法院应对当事人予以充分阐明，即明确向其晓谕攻击防御方法提出的相关要求，使当事人明了攻击防御方法的逾期提出与失权制裁之间的关系，从而促使其按期提出攻击防御方法。反之，倘若法院未对当事人晓谕逾期提出攻击防御方法与失权制裁之关系，则若要根据审理具体进程及时、有效地把握攻击防御方法的提出节奏，对于一般当事人来讲显然难度较高。一般民众的法律素质显然与准确掌握攻击防御方法提出节奏对当事人所须达到的法律素养相距甚远，故法院对失权制裁的效果不予阐明即直接适用之对当事人明显不公。鉴于此，就德国而言，如果法院未遵守《德国民事诉讼法》第139条的规定未为或未及时晓谕当事人陈述其不明了的主张或补充其不完备的主张，则对于当事人因法院怠为提示而在诉讼中逾期提出攻击防御方法所导致的诉讼迟延，法院不能课予当事人失权的责任;[75]就我国台湾地区而言，如果法院未在必要时对当事人予以及时阐明，则属于其“民事诉讼法”第276条第1款第 (4) 项和第447条第1款第 (6) 项规定的因“显失公平”可使当事人对逾期提出攻击防御方法得以免责的情形。[76]

就外观而言，不明了的阐明和除去不当的阐明并未超出当事人所为之诉讼行为的范围; 补充诉讼资料的阐明则已部分超出了当事人所为之诉讼行为的范围; 而新诉讼资料的阐明则完全超出了当事人所作诉讼行为的范围。因此从表面上看，在各类涉及事实问题的具体阐明形式中，涉及攻击防御方法逾期提出的即为补充诉讼资料的阐明和提出新诉讼资料的阐明。但就实质而言，与补充诉讼资料的阐明和新诉讼资料的阐明重在填补整体诉讼关系的缺陷相比，不明了的阐明和除去不当的阐明重在填补个别诉讼行为的缺陷，法院对当事人进行该两种阐明时亦会要求当事人提出新的诉讼资料，从而使原有的诉讼资料明确、适当。故在不明了的阐明和除去不当的阐明下亦涉及攻击防御方法提出的时间问题。可见，凡涉及事实问题的阐明均与当事人失权制度相关联。至于对法律问题的阐明，因其与攻击防御方法的提出无关，故无涉当事人失权制度。

此外，对逾期提出攻击防御方法施以失权制裁属于法院行使诉讼指挥权的具体表现，一旦法院决定对逾期提出的攻击防御方法须予驳回，则不仅需要法院在言词辩论中独立地作出驳回决定，还应当在判决理由中予以明示。当事人不能单独对此种驳回决定寻求救济，只能针对相应判决提起上诉。[77]同时，逾期提出特定攻击防御方法的当事人应负担因诉讼迟延所额外产生的诉讼费用。如《德国民事诉讼法》第95条规定: “当事人延误期间或期日，或因本人过失而导致期日变更、延期辩论、为续行辩论而指定期日或延长期间时，该方当事人应负担由此而产生的相应费用。”《日本民事诉讼法》第63条规定: “因当事人未及时提出攻击防御方法或不遵守期日及期间的规定等其他可归责于该当事人的事由而导致诉讼迟延时，法院可以命令该当事人负担因诉讼迟延而产生的全部或部分诉讼费用，且不受该当事人胜诉与否的影响。”我国台湾地区“民事诉讼法”第82条规定: “当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟误期日或期间，或因其他应归责于己之事由而致诉讼延滞者，虽该当事人胜诉，其因延滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部。”

[1] ［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第324页。

[2] 参见陈荣宗、林庆苗: 《民事诉讼法 (上)》(修订五版)，台湾三民书局股份有限公司2009年版，第56页。

[3] 参见邱联恭等: 《民事诉讼审理方式之检讨》，民事诉讼法研究基金会主编: 《民事诉讼法之研讨 (一)》，台湾三民书局有限公司1986年版，第341页。

[4] ［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第324页。

[5] 参见王甲乙等: 《自由顺序主义之检讨》，载民事诉讼法研究会主编:《民事诉讼法之研讨 (三)》，台湾三民书局有限公司1997年版，第334页。

[6] 1890年颁布的《日本民事诉讼法》第137条规定: “除法律另有规定外，攻击或防御方法可以在口头辩论终结前提出。”参见白绿铉编译: 《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。以下对《日本民事诉讼法》条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

[7] 1935年我国《民事诉讼法》第196条第1款规定: “攻击或防御方法，得于言词辩论终结前提出之。”

[8] ［德］K. 茨威格特、H. 克茨: 《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第395页。

[9] 也有观点认为，集中性的缺乏也表明“要求告知”(将不利于对方当事人的证人和证据先行通知对方当事人) 和预审程序 (当事人双方和法官就非实质性争端问题先行讨论，以求达成协议) 并非必要。“要求告知”之所以不必要，是因为在大陆法系国家的法庭上搞突然袭击的战术是捞不到什么便宜的。参见［美］梅利曼: 《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第120页。

[10] 参见王甲乙等: 《自由顺序主义之检讨》，载民事诉讼法研究会主编:《民事诉讼法之研讨 (三)》，台湾三民书局有限公司1997年版，第335页。

[11] 如我国台湾地区“民事诉讼法”第268条规定: “审判长如认言词辩论之准备尚未充足，得定期间命当事人依第二百六十五条至第二百六十七条之规定，提出记载完全之准备书状或答辩状，并得命其就特定事项详为表明或声明所用之证据。”该条立法理由即明确表示，当事人于言词辩论时，就攻击防御方法之各种诉讼资料提出方式，有自由顺序主义与法定顺序主义之分。采自由顺序主义者，当事人于事实审言词辩论终结前，得随时提出攻击防御方法之各种诉讼资料，如此固可充分发挥辩论主义之功能，并使当事人不致因一时疏忽而发生失权之效果，然亦可能造成诉讼延迟，并使当事人生重第二审程序而轻第一审程序之观念。

[12] 在分割审理主义之下，由于各个证据调查期日及言词辩论期日均相隔一定时间，加之随时提出主义允许当事人随时提出新的诉讼资料，故当事人在特定期限届满之前往往没有进行充分准备，从而使得期日沦为双方当事人进行证据交换的时日。同时，法院通常也并非以一个连续的证据调查及言词辩论后所得到的即时心证为基础来进行裁判，而是以其案件卷宗中当事人的诉状以及各个独立的期日所进行的证据调查和辩论所记载的笔录为裁判的基础。(www.xing528.com)

[13] 参见邱联恭等: 《民事诉讼审理方式之检讨》，载民事诉讼法研究基金会主编: 《民事诉讼法之研讨 (一)》，台湾三民书局有限公司1986年版，第341～356页; 王甲乙等: 《自由顺序主义之检讨》，载民事诉讼法研究会主编: 《民事诉讼法之研讨 (三)》，台湾三民书局有限公司1997年版，第335～350页。

[14] 参见［德］Rudolf B. Schlesinger，Hans W. Baade，Peter E. Herzog＆Edwoed M. Wise，Comparative Law461-65，1998。

[15] 参见［德］Rolf Bender，The Stuttgart Model，in2Access To Justice433， Mauro Cappelletti ＆ John Weisner Ed.，1979; ［德］Peter Gottwald，Simplified Civil Procedure in West Germany，The American Journal of Comparative Law， Vol.31，1983，p.687; ［德］Arther T. Von Mehren，Some Comparative Reflection on First Instance Civil Procedure: Recent Reforms in German Civil Procedure and in the Federal Rules，63Notre Dame L.Rev.，1988，p.609.

[16] 参见［日］中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕: 《新民事诉讼法讲义》，有斐阁2000年版，第244页。

[17] 参见许士宦: 《集中审理制度之新审理原则》，载《台大法学论丛》2009年第2期。

[18] 邱联恭: 《争点整理方法论》，台湾三民书局2001年版，第2页。

[19] 如《德国民事诉讼法》第296条第2款规定: “当事人如果违反本法第282条第1款之规定未及时提出攻击防御方法的，或者违反本法第282条第2款之规定未及时通知对方当事人的，倘若法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以导致诉讼终结的迟延且当事人就该逾期有重大过失时，可以驳回该逾期提出的攻击防御方法。”参见谢怀栻译: 《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2002年版。以下对《德国民事诉讼法》条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

[20] 如《德国民事诉讼法》第296条之一规定: “在作为裁判基础的言词辩论终结后，当事人不能再次提出攻击防御方法。但本法第156条和第283条的规定不受影响。”

[21] 如《德国民事诉讼法》第296条第1款规定: “当事人超过各有关法定期间 (本法第273条第2款第1项; 第275条第1款第1句、第3款、第4款; 第276条第1款第2句、第3款; 第277条) 而提出攻击防御方法时，只有在法院依其自由心证认为准许其提出不会导致诉讼终结迟延或当事人就逾期提出无过失时，才能准许该攻击防御方法的提出。”

[22] 参见［德］奥特马·尧厄尼希: 《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第154页; 吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第390页。

[23] 参见［德］迪特尔·莱波尔德: 《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第405页; 陈荣宗、林庆苗: 《民事诉讼法 (上)》(修订五版)，台湾三民书局股份有限公司2009年版，第57页。

[24] 姚瑞光: 《民事诉讼法论》，台湾大中国图书出版公司2000年版，第252页。

[25] 吴明轩: 《中国民事诉讼法 (上册)》，台湾三民书局1993年版，第512页。

[26] 王甲乙、杨建华、郑建才: 《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第177页。

[27] 民事诉讼法上的事实，一般来说是指主体对事物的特定属性或与其他事物的特定关系所作的判断。易言之，其乃是由人对呈现于自己面前的案件相关现象有所觉察，并运用一定的概念对之加以陈述或描述以及在此基础上作出相应判断的结果。当人们对呈现于自己面前的案件相关现象依自己之五官而感知，并且在作出了一个正确判断时，即可认为其发现了案件事实;反之，如果主体基于一定认知所作出的陈述或描述不符合案件发生时的实际情况，也即主体对案件发生的真实状况作出了错误的断定时，则应认为其没有发现案件事实。事实主张则是当事人在民事诉讼过程中对特定事件经过的陈述。

[28] 抗辩，是当事人对相对方的主张进行争执的行为，是指一方当事人为了使对方当事人提出的事实主张在法律上的效果能不发生或使其消灭而提出的与对方当事人主张的事实能够两立的并且能够独立引起法律效果的要件事实的行为。根据内容和功能的不同，民事诉讼中的抗辩主要有实体法上的抗辩和程序法上的抗辩两种形式。实体法上的抗辩是狭义上的抗辩，其是由当事人以民事实体法所确定的民事权利为基础，针对相对方的主张所进行的抗辩。一般来说，该种抗辩分为权利障碍抗辩、权利消灭抗辩与权利阻止抗辩三种: 权利障碍抗辩是指当事人提出的妨碍对方主张的事实效果予以成立的事实的抗辩。通常情形下权利障碍抗辩由被告提出，其乃自始妨碍原告主张的权利成立，而不论请求原因事实是否存在。被告主张该抗辩并不否认原告主张的权利成立事实，而是主张妨碍权利成立的例外事实。权利消灭抗辩是指一方当事人提出的认为对方当事人所主张的权利虽曾存在但现在已消灭的事实的抗辩。权利阻止抗辩是指当事人因主张民事实体法上的拒绝履行权而提出的事实的抗辩。此外，当事人还可以主张与民事实体法上的事项没有关系的事实或事项来排斥对方的请求，这就是所谓程序法上的抗辩。因不能产生民事实体法上的效果，程序法上的抗辩不属于当事人主张范围的抗辩，仅是为了阻碍对方诉讼请求的成立从与程序本身相关的事项入手来进行相反的陈述，故其是非严格意义上的抗辩，即属于广义上民事诉讼中的抗辩。程序法上的抗辩可分为妨诉抗辩和证据抗辩两种: 妨诉抗辩亦称本案前的抗辩或诉讼要件欠缺的抗辩，是指被告主张原告之诉欠缺诉讼要件故为不合法，即被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求进行辩论。证据抗辩是指声明某证据的一方当事人的相对方主张该证据不合法或无证据能力，在法院调查该证据前要求法院不予采纳; 在调查证据后要求法院不采用调查该证据的结果作为裁判的依据。

[29] 参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第472页。

[30] 参见 ［德］Vgl.Gounalakis，a.a.O.，S.58ff.; MunchKomm-ZPO/Prutting，1993，§296，Rn.1。转引自姜世明: 《论民事诉讼法失权规定之缓和与逃避》，载姜世明: 《任意诉讼及部分程序争议问题》，台湾元照出版有限公司2009年版，第265页。

[31] 参见［德］Stephan Weth，Die Zuruckweisung verspateten Vorbringens im Zivilprozess，Munchen1987，S.258.; Prutting/Weth，ZZP98 (1985)，131， 158。转引自吴从周: 《案件迟延之逆袭——从防止“逃避争点简化协议”与“逃避失权”之角度出发整理与观察相关“最高法院”判决》，载《台湾法学杂志》2009年第5期。

[32] 除对事实的主张外，民事诉讼中还包括对法律的主张。这种主张有广义和狭义之分: 广义上的对法律的主张包含当事人有关法律存在与否、解释及适用意见的陈述，这些陈述仅具有敦促法院注意并供其参考的意义; 狭义上的对法律的主张是指有关作为法律适用结果的具体权利关系存在与否的主张。此种陈述构成权利自认的对象。当这种陈述直接针对作为诉讼标的的权利关系而作出时，则构成请求本身或请求放弃或认诺。参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第299页。

[33] 参见姜世明: 《准备程序之失权及其举证责任》，载姜世明: 《民事证据法实例研习 (一)》，台湾新学林出版股份有限公司2008年版，第220页。

[34] 参见王甲乙、杨建华、郑建才: 《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第177页。

[35] 参见吴明轩: 《中国民事诉讼法 (上册)》，台湾三民书局1993年版，第513页; 邱联恭: 《争点整理方法论序 (下) ——概述其与民事诉讼法有关促进审理集中化修正条文之关联》，载《月旦法学杂志》2000年第5期。

[36] 参见邱联恭: 《争点整理方法论》，台湾三民书局2001年版，第24页。

[37] 有观点认为，“适时”和“逾时”乃属不确定的法律概念，必须考量事件类型、讼争状况、当事人之间之生活关系、受法院确定裁判之急迫性等，予以综合判断，而不能一概而论。参见沈冠伶: 《论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务》，载《万国法律》2000年第6期。

[38] 参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克: 《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第228页。

[39] 参见［德］奥特马·尧厄尼希: 《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第155页。

[40] 参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第469页。

[41] 参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克: 《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第229页。

[42] 参见吴从周: 《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。

[43] 参见姜世明: 《迟延提出攻击防御方法之失权》，载姜世明: 《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版有限公司2003年版，第261页。

[44] 参见许士宦: 《逾时提出攻击防御方法之失权》，载许士宦: 《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第312页。

[45] 参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第326页。

[46] 参见姜世明: 《民事诉讼法失权规定之基本要件及其举证责任》，载姜世明: 《新民事证据法论》，台湾学林出版社2002年版，第392页。

[47] 参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第469页。

[48] 参见［德］狄特·克罗林庚: 《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第379页。

[49] 参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克: 《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第233页。

[50] 参见 ［德］MunchKomm ZPO/Rimmelspacher，a.a.O. ( FN.10)， §531Rn.10，17。转引自吴从周: 《再论第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾法学杂志》2008年第12期。

[51] 参见姜世明: 《民事诉讼法新修正——上诉审及其他程序部分》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

[52] 参见许士宦: 《第二审新攻击防御方法之提出》，载许士宦: 《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第383页。

[53] 譬如，被告在答辩期间届满之后为了证明其实体权利还指明了多个证人。如果法院还可以传唤证人参加言词辩论且无过多的时间消耗即能在言词辩论范围内对其进行询问时，法院即有义务传唤证人。

[54] 如有多人皆知某一案件事实，当事人偏只申请出国在外不能到庭的一人为出庭作证的证人。

[55] 如对于某一攻击防御方法，当事人在多次言词辩论中均不主张，而在最后一次言词辩论时方予提出。

[56] 《日本民事诉讼法》第157条第1款规定: “法院认为一方当事人因故意或重大过失而导致错过时机提出攻击防御方法且将导致诉讼终结迟延时，可以根据对方当事人申请或依职权裁定驳回该逾期提出的攻击防御方法。”

[57] 我国台湾地区“民事诉讼法”第196条第2款规定，当事人意图延滞诉讼，或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法，有碍诉讼之终结者，法院得驳回之。

[58] 我国台湾地区“民事诉讼法”第276条第1款第3项规定，因不可归责于当事人之事由不能于准备程序提出之事项，于准备程序后行言词辩论时得主张。

[59] 要注意的是，此处作为“释明权”或“释明义务”语境下的“释明”与前述大陆法系语境下作为与“证明”(乃指当事人通过五官可感知的证据等来对应作为裁判基础予以认定的事项加以印证，从而使法官达到确信其为真实程度的状态) 相对应的“释明”(亦称疏明，即通过证据等予以印证，虽未达到证明程度，但可使法官作出大致确定认定的状态) 并非同一概念。此处的释明乃是指法院对当事人参与诉讼的一种指导行为; 与证明相对应的释明乃是指当事人提供证据需达到的一种效果或程度。

[60] 参见［日］中村英郎: 《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。

[61] ［日］谷口安平: 《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第28页。

[62] 1877年《德国民事诉讼法》第130条第1款规定，审判长应依发问使当事人明确内容不明了的声明、补充所主张的不充分的事实和相应证据，并就其他事实关系的确定进行必要的陈述。

[63] 参见骆永家等: 《阐明权》，载民事诉讼法研究基金会主编: 《民事诉讼法之研讨 (四)》，台湾三民书局有限公司1993年版，第175页。

[64] 参见［德］奥特马·尧厄尼希: 《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第129页。

[65] 参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。

[66] 参见吕太郎: 《民事诉讼阐明之理论及其趋向》，载吕太郎: 《民事诉讼之基本理论 (二)》，台湾元照出版有限公司2009年版，第76页。

[67] 1890年《日本民事诉讼法》第112条第2款对法院阐明制度的规定与前述1877年《德国民事诉讼法》第130条第1款规定的内容相同。

[68] 1926年《日本民事诉讼法》第127条第1款规定: “审判长为了明了诉讼关系，可以对当事人就有关事实上及法律上的事项进行发问并敦促其举证。”此外，与同一时期 (1924年) 《德国民事诉讼法》对阐明制度规定不同的是，日本未将限定事实的完全陈述以及适当声明作为阐明的对象。参见许士宦: 《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》2003年第3期。

[69] 有观点认为，一般来讲，阐明权限比阐明义务的范围要广，但二者实质上是互为表里，只是在第三审作为废弃原判决理由上有所不同，阐明权限并无界限，阐明义务则在受第三审审查上有一定范围限制。参见吕太郎:《民事诉讼阐明之理论及其趋向》，载吕太郎: 《民事诉讼之基本理论 (二)》，台湾元照出版有限公司2009年版，第77页。

[70] 参见姜世明: 《法官阐明制度发展之评估》，载《台湾本土法学杂志》2007年第11期。

[71] 参见［日］高桥宏志: 《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第358页。

[72] 参见许士宦: 《法律关系之晓谕义务》，载《台湾本土法学杂志》2007年第9期。

[73] 参见许士宦: 《法律见解之表明义务》，载《台湾法学杂志》2008年第8期。

[74] 参见姜世明: 《争点简化协议之效力——着重于其与诉之变更追加等制度之体系冲突》，载《台湾本土法学杂志》2007年第5期。

[75] 参见［德］MunchKomm-ZPO/Prutting，1993，§296，Rn.122。转引自吴从周: 《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。

[76] 参见沈冠伶: 《论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务》，载《万国法律》2000年第6期; 许士宦: 《逾时提出攻击防御方法之失权》，载许士宦: 《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第335页。

[77] 参见吴从周: 《再论第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾法学杂志》2008年第12期。