完善起诉犹豫制度的优化方案

起诉犹豫制度是指检察机关对较轻的犯罪有条件地不起诉。[4]具体来说，是指检察官对于有犯罪嫌疑且具备起诉条件的案件，认为无追诉必要时，决定不予起诉的制度。我国立法将起诉犹豫制度称之为附条件不起诉制度。

1.1996年《刑事诉讼法》未规定起诉犹豫制度

关于检察机关对已符合起诉条件的案件之公诉权的行使，世界各国存在三种立法例：起诉法定主义、起诉裁量主义和折中主义。[5]我国刑事诉讼法采取的是折中主义。我国的折中主义较为特殊，即在绝大多数情形下采取起诉法定主义，只有在非常有限的范围内才采取起诉裁量主义。1996 年《刑事诉讼法》第141 条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”这便是起诉法定主义的原则性规定。1996 年《刑事诉讼法》规定检察机关在三种情形下可以作出不起诉决定：

（1）疑罪不起诉。1996年《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”

（2）法定不起诉。1996年《刑事诉讼法》第142条第1款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”

（3）微罪不起诉。1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

第一种情形（疑罪不起诉）是针对不符合起诉条件的案件而言的，属于依职权不起诉的情形，不是我国采用起诉裁量主义（针对已符合起诉条件的案件而言）的根据。在第二种情形（法定不起诉）下，因为1996年《刑事诉讼法》第15条已作出了明确规定，检察机关没有裁量余地。只是在第三种情形（微罪不起诉）下，才存在裁量起诉的余地。

应指出的是，1996 年《刑事诉讼法》第142 条第2 款的规定，并未给起诉犹豫制度的存在留下太大余地，因为这种微罪不起诉是以“依照刑法规定”不需要判处刑罚或者免除处刑罚为前提的，检察官几乎没有自由裁量的余地。说其有一定的裁量权，是指在案件存在刑法规定的以下“可以免除（刑罚）处罚”量刑情节时：

（1）包含免除处罚的多功能情节。在我国刑法中具体包括：其一，应当减轻或者免除处罚的情节。这类情节有：防卫过当（《刑法》第20条第2款）；避险过当（《刑法》第21条第2款）；胁从犯（《刑法》第28条）。其二，可以免除或者减轻处罚的情节。如在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（《刑法》第10条）。其三，可以减轻或者免除处罚的情节。我国现行《刑法》中，规定可以减轻或者免除处罚的量刑情节有：有重大立功表现的（第68 条第1 款后段）；行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（第164 条第4 款）；个人贪污数额在5 000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；在被追诉前主动交待向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款）；在被追诉前主动交待介绍贿赂行为（第392条第2款）。其四，应当从轻、减轻或者免除处罚的情节，如从犯（第27 条第2 款）。其五，可以从轻、减轻或者免除处罚的情节，如又聋又哑的人或者盲人犯罪的（第19 条）；预备犯（第22 条第2 款）。在案件存在上述情节时，检察官有权根据具体案情自由裁量作出不起诉的决定。[6]这可以说是我国起诉犹豫的一种类型。

（2）可以型免除处罚之单功能情节。免除处罚之单功能情节又可分为应当免除处罚情节和可以免除处罚情节。我国《刑法》中的可以免除处罚之单功能情节有：其一，犯罪较轻且自首的（第67条第1款后段）；其二，非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。在案件中存在可以型免除处罚情节（仅指单功能情节）时，检察官有自由裁量的余地，即其有权根据案件的具体情况考虑是否作出不起诉决定。

2.2012年《刑事诉讼法》修正之前的司法状况

由上可见，我国1996年《刑事诉讼法》并没有完全排斥起诉犹豫制度，但是其存在的空间太狭窄。以时任最高人民检察院检察长在全国人民代表大会上所作的《最高人民检察院工作报告》披露的数据为依据，了解一下我国刑事检察工作实践中，不起诉的情况，因为1996年《刑事诉讼法》修改之前我国还存在免予起诉制度，因而以1996年刑事诉讼法的修改前后分两个阶段统计：

（1） 1979～1996年的情况

〔1〕 参见时任最高人民检察院检察长黄火青1983年6月7日在第六届全国人民代表大会第一次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》。

〔2〕 参见时任最高人民检察院检察长杨易辰1988年4月1日在第七届全国人民代表大会第一次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》。

（2） 1997～2010年的情况(www.xing528.com)

续表

1996年修改《刑事诉讼法》被视为我国刑事法治的重大进步，但就不起诉率而言，反而出现了免予起诉率大幅下降的态势。由此可见，我国现在的免予起诉率非常低，不像日本、韩国等采取起诉犹豫制度的国家那样，对犯罪的类型不加限制地非常宽泛地适用。我国这一制度不利于发挥起诉犹豫制度的刑事政策效能，应适当地扩大其适用范围。

3.2012年修正后的《刑事诉讼法》规定的附条件不起诉制度

2012年修正后的《刑事诉讼法》新增了未成年人附条件不起诉制度，这就是目前中国的起诉犹豫制度。在我国建立起诉犹豫制度，具有重要意义，因为对于轻微犯罪适用起诉犹豫，可使犯罪嫌疑人尽早脱离正常刑事诉讼程序的处理，以避免造成其被起诉后、在复归社会时所出现的弊端。起诉犹豫制度以特别预防论为理论基础，积极地防止犯罪行为人再犯，使其容易再复归社会，这一制度具有下列功能：其一，避免短期自由刑的弊端。轻微犯罪案件的行为人一般都是只需判处短期自由刑，而短期自由刑又具有很多的弊端，因而如果在检察阶段即予以起诉犹豫，就能够避免因判决、执行短期自由刑带来的很多弊端。其二，避免犯罪行为人遭受前科之标签，在我国，检察机关如果提起公诉，法院的有罪判决率相当高，[7]一旦被起诉，社会往往即将其推定为有罪之人。其三，避免因其个人被起诉而在社会上所造成的不利影响。如果被起诉，行为人因受“有前科者”之不当标签，可能遭受停职或相关资格限制等不利处分，导致其再社会化更加困难。其四，避免因实施审判而对个人及其家庭所造成的精神及经济上的负担。其五，避免个人的相关资料因起诉而被公开。第六，起诉犹豫处理属于检察机关内部的处理，对外并不发生既判力的法律效果，因而如果起诉犹豫后有再犯的话，还可以再起诉，如此在一定期间内保持追诉可能性的压力可以更加促进行为人改善矫正。此外，这一制度也有利于刑事司法的诉讼经济，减轻国家财政负担，而使国家将有限的司法资源投入重罪案件。根据2012年修正后的《刑事诉讼法》及有关司法解释的规定，我国附条件不起诉制度的适用需要同时具备以下六个条件：

（1）前提条件。适用附条件不起诉制度的实质条件是，案件符合起诉条件。如果检察机关审查证据后，无法认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪，或虽构成犯罪，但依法不需要判处刑罚，则只能依法作出存疑不起诉决定或者相对不起诉决定。根据修正后的《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。由此可见，提起公诉的条件有三：其一，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清。其二，证据确实、充分。其三，依法应当追究刑事责任。

（2）对象条件。适用附条件不起诉制度的实质条件是，犯罪嫌疑人是未成年人。《未成年人保护法》第2条规定，未成年人是指未满18周岁的人。刑法和刑事诉讼法上也采取相同的标准。

（3）行为类型条件。适用附条件不起诉制度的行为类型条件是，《刑法》分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。具体而言，包括以下三类犯罪行为：其一，侵犯公民人身权利、民主权利罪。其二，侵犯财产权利罪。其三，妨害社会管理秩序罪。其他犯罪不能适用附条件不起诉。从形式上看，适用未成年人不起诉制度的犯罪行为类型较窄，但实际上其已经涵括了实践中未成年人最为常见实施的故意伤害、盗窃、抢劫、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索等大部分犯罪行为。[8]

（4）处罚轻重条件。适用附条件不起诉制度的处罚轻重条件是，可能判处1年有期徒刑以下刑罚。根据2010年9月13日最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，《刑法》分则第四章、第五章、第六章中可能被判处1年有期徒刑以下刑罚的常见犯罪有九种，分别是非法拘禁罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，职务侵占罪，敲诈勒索罪，妨害公务罪，寻衅滋事罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在司法实践中，适用最多的是盗窃罪。鉴于2010年9月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，在全国范围内实施量刑规范化运动，为此，附条件不起诉要求的可能判处一年有期徒刑以下刑罚可以通过量刑标准化的规则进行确定。[9]

（5）实质条件。适用附条件不起诉制度的实质条件是，犯罪嫌疑人有悔罪表现。悔罪表现，是指犯罪分子犯罪过程中以及犯罪以后是否承认自己的犯罪事实，是否认识到自己犯罪行为的违法性，并有真诚悔改、重新做人的积极态度和表现。[10]悔改表现的具体表现形式主要有：以积极救助被害人、积极退赔退赃等方式减轻或者弥补其犯罪所造成的损害；向被害人及其亲属以赔礼道歉等方式悔罪；自首行为；坦白行为；立功行为；等等。在实践中需要注意的是，对有前科的未成年人，虽然依据《刑法修正案（八）》的规定不再构成累犯，但在适用附条件不起诉判断其是否有悔改表现时尤其应当慎重。[11]

（6）当事人同意条件。适用附条件不起诉制度的当事人同意条件是，犯罪嫌疑人及其法定代理人同意予以附条件不起诉。《刑事诉讼法》第271条第3款规定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，不能适用附条件不起诉，人民检察院应当作出起诉的决定。因为附条件不起诉是附条件的即会对给未成年犯罪嫌疑人设定一定的义务，如果犯罪嫌疑人根本不愿意遵守这些条件或者履行这些义务，将无法实现该制度的宗旨，这一做法也就失去了适用该制度的基础，因而需要事先听取当事人及其法定代理人的意见并征得其同意。还可以起到制约检察机关滥用附条件不起诉的作用，正如有学者指出的那样，这样可以“防止检察机关、检察人员滥用附条件不起诉的决定权，把那些根本不构成犯罪，不具备起诉条件的当事人作出附条件不起诉的决定，掩盖侦查、审查起诉工作上的错误，重蹈当年免予起诉制度被滥用的情形。”[12]将当事人同意作为适用附条件不起诉的条件，实际上赋予了当事人自愿选择通过审判对自己是否有罪作出明确结论的权利。

4.立法完善建议

2012年修正后的《刑事诉讼法》增设未成年人附条件不起诉制度无疑是我国刑事立法的重大进步，但这一制度也存在进一步的完善空间。主要表现为：

（1）将适用对象由未成年人扩大到所有人。笔者认为，现有立法将附条件不起诉制度的适用对象仅限于已满14周岁不满18周岁的未成年人，适用范围过窄。笔者认为，应当将其适用对象应当由未成年人扩大到所有人。

（2）将附条件不起诉人纳入社区矫正的范围。2003 年7 月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于开展社区矫正工作试点的通知》规定社区矫正适用对象是被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释，以及被剥夺政治权利五种罪犯。2011年通过的《刑法修正案（八） 》以法律的形式规定管制罪犯、缓刑罪犯、假释罪犯实行社区矫正，2012 年修正后的《刑事诉讼法》规定被暂予监外执行的罪犯实行社区矫正。2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》第32条规定，被剥夺政治权利的犯罪人可以自愿参加社区矫正的心理辅导、职业培训和就业指导活动。笔者认为，附条件不起诉制度与缓刑制度、假释制度同属于刑事犹豫制度，都是设定考验期有条件地让行为人提前退出刑事追诉程序。既然缓刑罪犯和假释罪犯纳入了社区矫正，附条件不起诉的犯罪嫌疑人也应当纳入社区矫正。我们不能仅仅因为附条件不起诉的人尚未被生效判决宣告有罪为由，而将其排除在社区矫正适用范围之外。正如有学者所指出的那样，由检察机关负责附条件不起诉未成年人的监督矫治教育至少存在两大不足：一是检察人员不具备心理学、教育学、社会学等知识，可能影响帮教效果；二是帮教工作和其本职工作的冲突，使检察办案人员无法全心全意投入到帮教工作中。[13]相对于检察机关而言，司法行政机关更有资源、经验从事附条件不起诉未成年人的监督矫治工作。