反恐法基本原则的详细内容及优化

（一）从防范恐怖主义风险的路径来搭建基本原则的结构体系，我国反恐法基本原则应当包括“风险预防原则”、“情报主导原则”和“合作原则”

1.风险预防原则

应对恐怖主义的关键在于预防，这是域外国家虽然表述有异（“预防措施”、“预防至上原则”、“预防措施原则”、“防控恐怖主义”），但大都将预防原则作为反恐法基本原则的关键组成的原因所在。笔者以为，作为反恐法基本原则的组成部分，预防原则不仅要能够促使反恐行为主体重视预防，而且应能够为预防措施的采取提供足够的制度供给。然而，我国《反恐怖主义法》以“反恐怖工作原则”为理念架构预防原则，它旨在强调相关部门和人员要重视预防工作，充斥着“应当”^[21]、“力争”等缺乏规范意义的内容，它的“防范为主”、“先发制敌”、“保持主动”、“重在防范恐怖主义思想的形成和传播、恐怖活动组织的形成和扩大，力争将恐怖活动消灭在预谋阶段和行动之前”等诸多表述也是以“工作理念” 为出发点，不足以表达“法”的基本原则内涵。事实上，发端于德国的风险预防原则充满了法的意涵，风险预防原则的最大特点就是在面对风险不确定性的情况下采取当时认为必要的防控措施。^[22]该原则在欧盟条约第174条第2款进行了首次规定，并在环境问题、食品安全、安全技术等领域得到广泛应用。^[23]鉴于风险预防原则已经有了充分的研究和实践，笔者更愿意将它移植到反恐法领域，作为一项基本原则。

2.情报主导原则

如若要实现对恐怖主义的主动防御，就必然要发挥情报的作用。正因为此，在后“9·11”时代，美国在反恐中以预防和情报取代了诉讼。^[24]阿塞拜疆和俄罗斯的反恐法基本原则均规定要注意公开手段和秘密手段并举，其中秘密手段多指情报工作。美国行政法学者施瓦茨教授曾说过：“情报是燃料，没有它，行政机器就无法发动”^[25]。那么，情报主导原则便是指情报工作贯穿并指导反恐的全过程，情报“解释反恐环境、影响反恐决策、作用反恐效果”^[26]。在防范恐怖主义时，通过海量信息的数据挖掘，^[27]发现恐怖主义活动的蛛丝马迹，采取风险防范措施。事实上，我国近年来极其关注反恐情报的搜集研判工作，地方政府出台的线索奖励办法即是例证。因此，有必要将它上升为反恐法基本原则，全面指导反恐法执法实践。

3.合作原则

恐怖主义并非全然是一国国内事项，更大意义上它由国际社会的不平等造成。“从最底层看起，贫穷、贪腐、宗教冲突都提供其成长的温床；往上看到国际环境以及各国的无能或包容等，更提供其发展空间。”^[28]由此合作应当成为国内、国际两个层面必须要坚持的反恐法原则。鉴于此，俄罗斯反恐法基本原则规定“国家与社会组织、宗教协会、国际组织以及其他组织和公民共同反恐”。对于我国来说，就国内而言，国家、社会、公民之间要形成合力，全民反恐，专群结合，联动配合；就国际而论，要在各国（地区）之间开展情报信息交流、反恐执法、国际资金监管等领域的合作，并进行必要的刑事司法协助。

（二）从打击恐怖主义事件和行为风险的路径来搭建基本原则的结构体系，我国反恐法基本原则应当包括“统一指挥原则”、“比例原则”和“罪责刑相适应原则”

1.统一指挥原则

反恐行动具有紧迫性，如果对事件不紧急处置，对行为不迅速制裁，很可能失去了制止事件发生和逮捕犯罪嫌疑人的最佳时机。因此，必须秉承统一指挥原则，在顶层设计上，国家反恐怖主义工作领导机构要实现类似于俄罗斯的反恐行动的人财物统一领导，同时也要吸收阿塞拜疆《反恐怖主义法》规定的武装力量指挥的独立性服从于反恐怖行动，人民解放军、武装警察部队和民兵要根据反恐怖主义工作领导机构的部署参与处置恐怖主义事件和行为。

2.比例原则

在学理层面上，比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。在规范层面上，我国法律文本中没有关于“比例原则”的明确表达，但是学界认为，许多法律法规已然出现了表征比例原则内在意涵的规定。例如，可以认为与反恐密切相关的《应对法》第十一条是比例原则的集中体现。^[29]根据域外5个国家的经验，无论是优先保护（阿塞拜疆、白俄罗斯和俄罗斯），还是最小损失（阿塞拜疆和蒙古），抑或武力相当（日本）的表述，只是侧重点和语境的不同（例如：优先保护是针对在恐怖主义事件中受到或可能受到侵害的合法权益而言，最小损失是采取针对恐怖主义事件的措施时手段与后果之间的衡量，而武力相当主要是对于部队遂行反恐任务而言的），事实上，它们都涉及目的手段之间的权衡，可以统一概括为比例原则。

3.罪责刑相适应原则

该原则是指恐怖主义组织或者个人所犯罪行与承担的刑事责任和接受的刑事处罚应当统一的原则，具体来说，就是应符合《中华人民共和国刑法修正案》（三、六、八）中关于恐怖主义犯罪的规定。例如，修正案三增设的“资助恐怖活动罪”、修正案八对恐怖活动犯罪累犯的规定和对恐怖活动犯罪不得假释和不适用缓刑的要求等。^[30]这也是上述5个国家法治原则和刑事制裁原则在我国反恐法领域的体现。

总而言之，以恐怖主义为逻辑起点，以对恐怖主义的防范和打击为实现路径，我国的反恐法基本原则可以构建为风险预防原则、情报主导原则、合作原则、统一指挥原则、比例原则和罪责刑相适应原则。对于域外的其他原则，例如：各国的法治原则和俄罗斯的优先适用反恐措施可以囊括于比例原则和罪责刑相适应原则考虑；对于日本的搜救原则，由于我国《应对法》对以“事件”为中心的突发事件救助工作专门进行了规定，不必再将其列入反恐法基本原则；拒绝妥协原则则不用规定，因为“反恐怖主义法”的“反”字本身就是对恐怖主义的否定评价和断然拒绝，反恐法基本原则不必对其进行重审。

【注释】

[1]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第2页。

[2]参见杜邈《反恐刑法立法研究》，法律出版社2009年版，第81页。

[3]虽然2003年公安部认定第一批恐怖活动组织和人员时，说明其认定依据主要是《中华人民共和国国家安全法》第二十五条，及其实施细则第五条对敌对组织认定的规定（第二十五条规定：“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织……不予追究”。第五条将“敌对组织”解释为：“敌视中华人民共和国人民民主专政的政权和社会主义制度，危害国家安全的组织”；该条第二款还规定：“敌对组织由国家安全部或者公安部确认”），但是上述条款指出的“敌对组织”实际上无法涵盖恐怖活动组织的内涵。

[4]赵秉志主编：《惩治恐怖主义犯罪理论与立法》，中国人民公安大学出版社2005年版，第531页。

[5]例如：《国家突发公共事件总体应急预案》、《国务院办公厅关于成立全国防治非典型肺炎指挥部的通知》国办发〔2003〕35号、《国务院办公厅关于转发发展改革委卫生部突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划的通知》国办发〔2003〕82号、《国务院办公厅转发商务部等部门关于加强境外中资企业机构与人员安全保护工作意见的通知》国办发〔2005〕48号、《国务院办公厅关于设置国务院应急管理办公室（国务院总值班室）的通知》国办函〔2006〕32号、《国务院关于修改〈中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例〉的决定》国务院令第484号等。参见中国政府网：http：//www.gov.cn/。

[6]《中华人民共和国反恐怖主义法（草案）》，载中国人大网，2014年11月3日，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/fl　ca/2014-11/03/content_1885027.htm。

[7]徐亚文、伍德志：《论社会稳定风险评估机制的局限性及其建构》，《政治与法律》2012年第1期。

[8]丁煌：《政策执行梗阻及其防治对策：一项基于行为和制度的分析》，人民出版社2002年版，第2页。(www.xing528.com)

[9]“钝化效应”是指，政策在各层级执行落实过程中，下级对来自上级政策经处理后所达到的保护本级利益的现象。参见贺东航、孔繁斌《公共政策执行的中国经验》，《中国社会科学》2011年第5期。

[10]许桂敏：《俄罗斯反恐立法特点评介—　附：2006年〈俄罗斯联邦反恐怖主义法〉》，《环球法律评论》2013年第1期。

[11]参见赵秉志等编译《外国最新反恐法选编》，中国法制出版社2008年版，第363、406、349、374页；参见许桂敏《俄罗斯反恐立法特点评介—　附：2006年〈俄罗斯联邦反恐怖主义法〉》，《环球法律评论》2013年第1期。

[12]参见赵秉志等编译《外国最新反恐法选编》，中国法制出版社2008年版。

[13]参见赵秉志等编译《外国最新反恐法选编》，中国法制出版社2008年版。

[14]参见章剑生《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。

[15]尹生：《中国反恐法制的现状、问题与对策研究》，《当代法学》2008年第3期。

[16]张洁：《中国的反恐政策：原则、内容与措施》，《当代亚太》2005年第11期。

[17]“理想类型”分析方法是马克斯·韦伯所创的社会科学研究方法，意指研究者为了对对象进行分类和比较分析时的一种价值中立式的主观建构，无论哪种类型都与其他类型有着密不可分的联系，并包含其他类型之因素，在现实中，实际上任何一种类型都不可能以纯粹形态出现。参见［德］马克斯·韦伯《社会科学方法论》，韩水法等译，中央编译出版社2002年版，第19页。

[18]反恐法草案第一条规定：“为了防范和打击恐怖主义，维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全，根据宪法，制定本法。”

[19]梁国栋：《中国铁腕反恐》，《中国人大》2015年第5期。

[20]从这个意义上说，域外反恐法基本原则中的“综合运用多种手段原则”，例如，白俄罗斯规定的“综合采用预防、法律、政治、社会经济和宣传措施原则”和蒙古规定的“有效实施反恐的政治、经济、社会、法律宣传措施原则”旨在实现长远目的，与我国反恐法的功能定位不甚吻合，毋庸借鉴。

[21]据笔者统计，反恐法草案全文出现“应当”达112次。

[22]参见沈岿《风险治理决策程序的应急模式—　对防控甲流隔离决策的考察》，见中国法学会行政法学研究会编《行政法学研究会年会论文集》，中国政法大学出版社2009年，第184页。

[23]Jaye　Ellis，“The　Precautionary　Principle：From　Paradigm　to　Rule　of　Law”，2　Int’l　L.F.　D.　Int’l　2000，pp.127-129.

[24]Avidan　Y.　Cover，“Presumed　Imminence：Judicial　Risk　Assessment　in　the　Post-9/11　World”，Carodozo　Law　Review，Vol.　35，2014，PP.1415-1470.

[25]［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳袁译，群众出版社1986年，第82页。

[26]王沙骋：《我国面临的恐怖主义及情报反恐研究》，《中国软科学》2014年第2期。

[27]刘铭：《大数据反恐应用中的法律问题分析》，《河北法学》2015年第2期。

[28]李湧清：《反恐作为与对策之探讨》，《桃园创新学报》2013年第12期。

[29]《应对法》第十一条第一款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”

[30]参见刘仁文《中国反恐刑事立法的描述与评析》，《法学家》2013年第4期。