法院调解的核心和基础：自愿原则及其强制调解问题

1.自愿原则的内容与意义

自愿原则，是指对诉至法院的民事纠纷，无论是立案前还是立案后，是否选择调解以及调解协议的达成，都应当尊重当事人意愿。自愿原则，基于法院调解主要具有的当事人处分性质，以及对于程序正义中当事人程序参与性、充分尊重当事人的处分权的要求，是法院调解要坚持的底线，也是法院调解具有合法性的基本来源。从根本上说，是否调解、是否达成调解协议以及达成何种调解协议，属于当事人处分的范围，是当事人行使处分权的表现。毕竟调解处分的是当事人的实体权利，而民事实体权利的处分依当事人自治原则，需要尊重当事人的意思。因此，法院调解必须尊重当事人的自愿，不能强迫或变相强迫调解。民事诉讼法赋予当事人调解自愿以原则性的效力，我国学界近乎一致地认为自愿原则是法院调解有效运行的核心和基础。学界对“自愿原则”核心内容的把握近乎一致，即法院调解中的“自愿原则”不仅是当事人程序选择权的自愿，也是当事人实体处分权的自由。就程序而言，是否选择调解作为纠纷解决方式，应该由当事人自主决定；就实体而言，关于民事实体权利的行使及调解协议的接受亦应基于当事人的自愿。^[30]

2.自愿原则在实践中长期贯彻不力

值得注意的一个现象是，法院调解的存在，似乎伴生了强迫调解的问题。长期以来，法院调解在司法实践中存在的最大问题就是违反当事人自愿原则，审判权介入超出必要的限度进行强制或者变相强制调解而导致正当性受到质疑，这也是学界长期以来存在关于法院调解存废抑或改革之争的主要原因。例如，当事人不同意调解或调解期望值与法官设定方案相左，法官便利用“背对背”空间，分别对原告与被告施加带有强制意味的忠告，使当事人基于对判决的错误预测而接受调解。

此外，自愿原则要求不能久调不决，即调解不成的，应及时判决。久调不决是一种变相强迫调解，同样违反调解自愿原则。在追求高调解率的情况下，久调不决是实践中通常出现的一种法官变相强迫调解的手段。例如，某离婚案，一对夫妻两地分居达20年之久，男方认为双方已毫无感情，曾多次提出与女方离婚，但女方不同意，于是在其60多岁时向法院起诉，坚决要求离婚，但法院仍然进行调解，几次调解无结果后，就让当事人慢慢和解。案子拖了近2年的时间。男方为此多次上访，劳民伤财，也给法院造成了负面影响和负担，最后，在有关机关过问下，法院判决离婚。虽然离婚案件适宜调解，实践中，采用拖一拖的方法，也有助于让当事人冷静下来，搁置矛盾，平静情绪，促成调解。但拖得太久，这个时间度没有掌握好，显然事与愿违，物极必反，也有违当事人的自愿。

3.强制调解产生的原因

强制调解是我国法院诉讼调解中长期存在的问题，其背后的原因错综复杂，根深蒂固的根源在于诉讼体制因素。

（1）调审合一的诉讼体制，是强制调解产生的根本原因。

我国调解型的审判模式，调审合一，法官的职权主义色彩过重。在调审合一模式下，从事调解的法官同时也是调解失败后对案件进行审理和判决的法官，法官的这一双重身份使得调解中的强制或变相强制成为可能。法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权。调解中法官多是扮演主宰者角色，忽视当事人的诉讼权利和实体权利。在这种诉讼体制下，当事人的自主性和合意被异化，司法调解也呈现出强制调解的潜在模式。根深蒂固的诉讼体制因素，在强化调解的司法政策推动下，必然会使强制调解愈演愈烈。实践证明，越是强调调解，强制调解的问题就越严重。1991年《民事诉讼法》强调调解自愿合法原则，就是基于司法实践中强制调解的问题而提出的。“当调则调，当判则判”也是对以往“调解为主、着重调解”等司法政策的校正。从根本上说，调审合一的诉讼体制不改变，就很难从根本上抑制强制调解的产生，而民事司法政策起的是助推作用。

（2）调解为主、着重调解、调解优先等司法政策，也是强制调解产生的原因。

从法院调解的历史考察发现，强调调解的强度随司法政策的变化而变化。在新中国成立初期随着调解为主，着重调解等司法政策的确立与延续，强制调解问题逐渐加重，以至于引起社会不满，成为司法的一个痼疾。在学界几乎一致批评，甚至出现要求取消法院调解的建议的情况下，法院调解政策进行了调整。1991年《民事诉讼法》确立了“自愿、合法调解”原则，司法政策上改为强调“该调则调，当判则判”。这一司法政策调整在观念上改变了人们对诉讼调解的依赖，而同时开展的民事审判方式改革，作为一种以改革传统审判方式为己任的改革活动，自然会淡化诉讼调解，诉讼调解被视为传统审判方式的特点。随着《民事诉讼法》实施以后，尤其是在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台之后，民事程序得到了进一步完善，证据规则方面更加细化，诉讼调解弱化并进入低谷。在司法实践中，诉讼调解结案率大幅度降低，强制调解问题也逐渐减轻。

21世纪初年，法院调解制度的复兴大幕开启。最高人民法院陆续颁布司法解释，调整并确立了“调解优先，调判结合”的司法政策。在此司法政策引导下，法院调解结案率迅速回升。在实践中，甚至出现了类似“零判决”、以调解率作为法官考核因素等极端现象。而与此同时，强制调解问题也愈发严重。可见，强制调解与相关司法政策是密切相关的。

（3）调解程序规范的缺乏也是强制调解产生原因。

众所周知，调解合意的获得需要具备两个条件：一是合意的表示是在得到充分信息的基础上作出的；二是当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。程序保障的重点为法官在调解活动中认定必要的限度。而我国立法上对于调解原则的规定过于空洞，没有在程序上通过具体规范逐一落实。在实务中，法官调解更倾向采取背对背做工作，法官独占相关信息，对当事人信息公开与传递没有程序上的要求，法官提出的调解方案也不要求充分说明依据的事实和理由，信息传递与心证公开是否进行，以及进行的程度由法官裁量，个案差异较大，极为灵活。总体上看，法官是以管理者的姿态进行调解。从技术角度上说，调解程序的灵活性也极易造成法官的调解行为的失范。^[31]

而正如有学者指出的，所谓的“讲究方式方法”很多时候是规避强制调解的“艺术”处理。尤其是在强化诉讼调解具有了政治意义时，其他的限制都会形同虚设。比较典型的是，法官通过法律上认可“背靠背”的方式，为了促成调解，通过向当事人分别传递不同的信息，从而形成一种“囚徒困境”。在这样的“囚徒困境”中，当事人博弈的“纳什均衡”就是让步。^[32]

4.当前强制调解问题突出

有学者总结了在当前司法实践中，我国法院调解自愿原则正面临着极大的现实操作困境。具体而言，主要体现在以下三个方面：

（1）在调解方式的选择上难以落实当事人自愿。有法官总结出司法实践中法院调解的忌语：“我不妨告诉你吧，在这起纠纷中，证据方面对你很不利，合议庭可能会做出对你不利的判决，如果以调解结案，你们反而可能争取到更好的结果。”“你们不愿意接受调解也可以，那就排期开庭吧。你问我什么时候，我也不知道，你看我手头的案件这么多，总得等个三五个月吧。当然，案子不会超审限的，实在不行还可以延长审限嘛”。^[33]在法官或明或暗的“压制”下，当事人自主选择调解方式的权利丧失殆尽。

当前，司法实践中普遍推行诉前调解，而诉前调解涉及的一个突出问题，便是在调解方式的选择上限制当事人，尤其是原告的自愿问题。根据笔者的观察，实践中基层法院对于绝大多数诉至法院的纠纷，分流至诉前调解程序解决，而分流的决定由法院根据内部标准，依职权作出，并不需要征求起诉人的同意。只在纠纷进入到诉前调解程序后，才征询被起诉人的意见。这种做法，实际上限制了当事人，尤其是原告对于是否选择调解的选择权，违反了调解自愿原则。

（2）在调解协议的达成上难以落实当事人的自愿。近年来，尽管司法高层已经意识到过度重视调解的种种弊端，并适时废除“调撤率”等作为考核法官业绩的指标。但是，市场经济改革所带来的案件数量的“井喷”现象，固若金汤的“上诉率”之评价指标，以及司法责任终身制等，难以改变法官对调解方式的偏爱。特别是在立案登记制、员额制改革加剧法院“案多人少”矛盾的背景下，努力追求调解协议的达成，以调解结案似乎成为法官消解案件必然和无奈的选择，而这种追求在我国调审合一的诉讼体制，以及缺乏调解程序保障，重结果达成缺形式正义的调解制度和观念之下，势必导致调解协议的达成上对当事人具有某种程度的“强迫”。

在调审合一的诉讼体制下，法官在调解中具有调解者和裁判者双重身份。如果法官希望以调解方式处理案件，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说下，也不得不转变态度迎合法官。因为裁判者的身份使法官具有事实上的强制力，当法官集调解权与裁判权于一身时，当事人就处在强制的阴影下，他们往往因为担心受到不利的裁判而违心地同意调解和接受法官提出的调解方案，由此，调解中的强制也就在所难免，《民事诉讼法》规定的调解自愿原则自然虚化。审判实务中久治不愈的“以判压调”“以拖促调”，其根源正在于此。

（3）调解协议的履行难以彰显自愿。客观地讲，在如今大调解的司法环境下，违背当事人意愿进行强制调解的现象层出不穷，有的法院过分强调调解，追求所谓的“零判决”。^[34]近年来，大量调解案件重新进入执行程序，就是一个值得反思的问题。李浩教授通过观察后指出，调解结案的民事案件大量进入强制执行是近年来法院调解中出现的新动向。一些法院调解案件进入强制执行的比例已经接近甚至超过了判决案件进入强制执行的比例。造成这一调解行为异化的主要原因就是强制或变相强制调解。调解案件进入执行比例畸高违反了调解的规律，颠覆了调解的比较优势，损害了债权人的权益，削弱了调解本应具有的“案结事了”的功能。^[35]

5.完善法院调解自愿原则的对策

自愿是调解的合法性根源，也是程序正义的基本要求，法院调解改革目标是建立现代调解制度，而当事人的自治性和主导性是现代调解制度的首要特征。在现代调解制度下，当事人是调解程序的主导者，纠纷双方对于要不要调解、在何时调解、由何主体来主持调解、是否同意委托调解等事项具有决定权。这是因为，现代调解制度承认当事人对与其利益攸关的纠纷具有处分权，承认纠纷首先涉及的是纠纷主体之间的私人利益。处分原则贯穿调解程序的全部过程，对于调解过程中出现的各种各样实体利益和程序利益，当事人均保留最终的处置权。^[36]此外，由于调解协议难以履行，调解失去效率优势，法院调解的效率价值追求也将落空。如前所述，受有关司法政策的过度影响，加之法院案多人少压力，以及法官避错心理等因素，当前，强迫调解的问题突出，大量调解协议进入强制执行程序。因此，必须重申坚持法院调解的自愿原则，并采取措施，落实调解自愿原则。(www.xing528.com)

（1）调整调解优先，回归“该调则调，当判则判”的调解政策。

如前所述，当前法院调解存在的最大问题是调解过度使用，这也是导致强制调解问题严重的主要原因。在优先调解的司法政策引导下，中国法官本固有的调解偏好，加之解决“案多人少”的现实需要，以及回避司法责任、社会矛盾等功利需要，必然加重强迫调解。因此，必须以程序正义理性的态度对待诉讼调解，取消调解优先，重回“该调则调，当判则判”，使诉讼调解回归应有的定位。

（2）转变对法院调解价值的认识。

如前所述，作为诉讼法的法院调解，应当遵循司法活动的一般价值理念，而不应与行政行为和普通的社会调解价值理念相同。在对效益追求的同时，必须重视程序正义。因此，对我国法院调解制度进行完善时，必须在价值理念上进行转变。

（3）实行调审分离。

关于调审合一与调审分离的论争在法学界由来已久。调审分离论以李浩教授为代表，主张以调审分离为目标来改造诉讼调解。笔者认为，调审分离有利于自愿原则切实有效的实施。在调审合一之下，由同一法官或者合议庭采用先调后审的方式处理民事案件，调解不成的才转为判决；并且调解并无独立的程序，是作为诉讼程序的一部分而存在的。在同一个案件中，法官具有双重身份，既是调解人又是裁判者。调解被打上了审判的印记，审判所具有的强制力就会渗透到调解中，造成自愿原则扭曲、变形。强制调解在法院调解产生初期即存在，并在诉讼实务中长期存在，问题的根源就在于调审合一的制度设计和程序结构。当我们把调解与审判置于同一程序中，由同一个合议庭或者同一位法官先调后判时，法官为了调解成功，会情不自禁地利用手中的裁判权要求当事人接受其提出的调解方案，当事人则担心拒绝调解或者拒绝法官建议的调解方案会得罪法官，会遭到不利裁判的报复，就会成为一道永远无法破解的难题。

（4）完善法院调解的基本程序规范。

不同于非讼调解，法院调解是一种诉讼行为，因此，应当以程序正义理念为指导，构建基本的法院调解程序规范。如前所述，法院调解中存在的强迫调解等违法调解，原因之一即法官在调解中享有极大的权限，缺失基本的法院调解程序规范对其进行制约。例如，应当限制法院“背对背”调解，确定双方均在场的公开调解程序规范。

但应当注意的是，法院调解不同于判决，程序规范不宜过于严格。因此，仅限于构建与完善基本的程序规范，以保障当事人自愿处分，维持最基本的程序正义为底线。

综上所述，调整调解优先司法政策、转变对法院调解价值的认识以及实行调审分离、完善法院调解基本程序规范、加强程序保障等，均是遏制强制调解的有力举措，也是改革法院调解制度，建立现代调解制度的关键。取消调解优先的司法政策，使调解回归应有的位置，该调则调，当判则判。而实行调审分离，调解权与裁判权两权分离，调审人员分离以及程序分离，调解者因不再同时具有裁判者的身份，使其调解不再具有事实上的强制力，对当事人产生不了心理压力，有利于从制度上切断强迫调解产生，对“以判压调”釜底抽薪，也是减少强迫调解的有力措施。适当增加调解程序规范，限制法官调解中的恣意，有利于保障当事人在调解中的权利。

6.坚持法院调解自愿原则的具体措施

除以上改善法院调解自愿原则的政策与体制、制度上的对策外，针对实践中存在的一些强制调解做法，笔者认为，坚持法院调解原则，还体现在以下具体环节的完善措施上。

（1）如何在调解方式的选择上坚持当事人自愿

当前，学界主张对调解启动运用合意诱导，以利益诱导、制度安排和程序保障等促使当事人理性选择调解程序并达成解决纠纷的合意。^[37]还有的提出采用强制启动，或者采取合意诱导与强制启动相结合的方式。^[38]实践中，法院花费大量时间劝导当事人采用调解解决。尤其是诉前调解，在当事人明确提出反对诉前调解，直接正式立案判决解决的情况下，立案法官要么劝导当事人同意接受诉前调解，要么不予立案，带有某些强制性地诱导。正如有学者所指出的，与其说法院调解的启动权取决于当事人，“毋宁说法院调解实质上还是由法院发动的”。^[39]当下的法院诱导型调解，是法官在各种外在因素的影响下，基于裁判不良后果的判断，为规避这种风险，而由法官主导并灵活运用各种手段和策略而与双方当事人进行博弈，最后诱导双方妥协自愿达成合意，从而化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一，当事人和法官之间达成合意的过程。法官在调解中主要使用情理法并用、软硬兼施、分而治之、寻求合力等策略。它是监管型体制压力、法官高风险的生存状态、基层法院不出事的逻辑、当事人机会主义行为几个因素共同作用的结果。诱导型调解在法院中的大量运用正是当前司法陷入两难困境的一种体现，虽然可以通过它来调适法律与事实之间的冲突，但有可能造成对社会秩序基础的破坏。^[40]

针对实践中法官们或明或暗地“诱导”“压制”当事人调解，使当事人自主选择调解方式的权利丧失殆尽的问题，必须明确调解自愿的内容，首先是当事人选择调解方式的自愿。诱导合意调解实际上并非是完全基于双方自愿的合意行为，而是一种变相的强迫调解。程序选择权是当事人的基础性权利，也是极其重要的权利。如前所述，多元纠纷解决机制是建立在当事人的程序选择权的基础之上的。在调解与判决等多种解决纠纷方式中，选择何种方式是当事人的程序选择权。是否选择调解，是当事人的权利。尤其是在我国，鉴于强制调解问题具有根深蒂固的历史背景以及较强的现实影响，亦是司法实践中长期得不到解决的突出问题，笔者认为，有必要采取较为强势的矫正措施，反对采取任何形式，以及在任何阶段强制当事人选择调解，法律明确规定调解前置的情形除外。关于调解前置，是当前学界较为关注的一个问题，实践中，诉前调解范围极大，没有法律明确限制，而且，诉前调解是法院依职权决定进入的程序，只在此后征询被起诉人意见，在被起诉人不同意，或调解不成时，才转为审判程序。因此，可以说，实践中的诉前调解，实际上就是强制性调解前置，但由于使用范围过宽，导致当前调解选择上出现突出的限制当事人自愿问题。这一问题亟需理论上、立法上以及实务部门引起重视，并予以研究和解决。

对此笔者认为，一是对于诉前调解的范围，立法上应予以明确限制。二是对于调解前置的范围，应当与诉前调解的范围分开，强制调解前置的案件范围应控制在更小的范围内。三是规范诱导调解行为。反对强制当事人调解，并不意味着一概否认法院引导当事人调解。例如，在诉前先行调解阶段，法院认为适宜调解的，可以引导当事人选择调解方式解决纠纷。但这里的引导，是理性的释明与有限诱导。例如，将调解与判决各自的特点、主体、程序、期限以及费用等，以格式方式列明，供当事人参考。再如，法院专职调解员可借鉴域外司法实务中的“试验性审判”，模拟审判的结果，提高当事人对正式审判结果的可预测性，促进调解合意的形成。再如，建立诉讼费用奖惩机制等，由当事人自己做出权衡判断。此外，诱导也应考虑诉讼阶段。立案后以及庭审前，在诉调分离的前提下，也可以引导当事人选择调解。但是，到了庭审后，应当以判决为主，不宜再引导当事人选择调解。

（2）如何在调解协议达成上尊重当事人自愿

调解作为当事人互谅互让解决纠纷的一种方式，应当在调解协议的达成上恪守当事人自愿原则是共识。笔者认为，为确保当事人在调解协议达成上的自主性，法官在调解过程中应当注意以下几点：

一是调解中调解法官工作重点，是向双方当事人传递案件事实、信息，以及进行法律适用上的释明。这种法官在调解中的作用地位，利于确保双方当事人在得到了充分信息的基础上展开谈判，同时，也有利于调解法官保持一种中立的地位。

二是把握尺度，避免过度积极。避免反复劝说，反复做工作。如前所述，西方国家诉讼上的和解，虽有法院的参与，却仍由当事人主导。虽然法院也会对和解抱积极态度，但参与有限，并不改变当事人主导的性质，法官局限于劝导，并且以尊重当事人自愿为前提。而我国法官对调解态度过于积极，法官习惯于想方设法促成调解协议的达成。实践中，当事人对于法官软硬兼施反复做工作，均表现出无奈与反感，并认为是法官对当事人施加压力造成强迫。应当说，在没有律师代理的情况下，法官适度释明、劝说是有必要的，但要把握尺度，避免过度。应当相信当事人是理性的，应当尊重当事人作为程序主体，有能力对自己的权利自主作出处分。

三是调解中法官一般不主动提出解决协议方案，除非当事人申请法院提出。如前所述，美国联邦法院民事案件的法官在和解上的贡献度是很低的，美国和解法官的角色仅限于劝说。尽管和解法官可以就案件的实质问题表达意见，但是当事人并不受该意见的约束。如果当事人不同意和解，他们可以走向全面庭审。在美国，主要是双方律师之间的、无第三者（法官、调解员或仲裁员）介入的直接谈判。^[41]英美法院的庭外解决主要是当事人为了规避高昂的诉讼成本，而由双方律师主导的博弈或谈判行为。我国台湾地区当事人在试行和解时，只有在双方当事人无法达成合意，但和解意思已经非常接近的情况下，经双方当事人申请，法院、受命法官或受托法官在当事人表明的范围内，才能制定和解方案。

在一项实证调研中，当法官被问及“您认为法官对案件的态度在多大程度上影响当事人对调解的意见和判断”时，结果显示，法官对调解意见有“很大影响”和“完全左右”的占84.4%。^[42]事实上，一旦法官提出了调解意见，无论是否出于法官的意愿，其对调解协议内容的潜在影响都是客观存在的。^[43]消除上述不良影响的对策之一便是调解法官一般不主动提出调解意见，除非当事人提出申请。

此外，即使提出，也应当向当事人说明调解方案的事实根据和法律根据，以及劝说当事人让步的情理所在，并尽量使提出的调解方案接近预测的判决，即法院调解不同于民间调解，应尊重基本案件事实，分清是非，并主要以法律为根据。