公民权利的保护则是当今世界的普遍性趋势。随着联合国《普遍人权宣言》 （1948）、《公民及政治权利国际公约》 （1966）和 《经济、社会及文化权利公约》 （1966） 的出现，随着各国宪法在权利法案上不断趋同，权利的文化已经蔚然成风。很多国家也开始在宪法体制中采用违宪审查制度，通过宪法法院或者最高法院来对侵犯公民宪法权利的立法进行审查，保护公民的基本权利，监督立法权力和行政权力。在司法审查呈现国际化的趋势之后，美国的司法审查体制和权利保护实践反倒体现了自身极大的特点。本节将从形式和内容两个方面来凸显美国宪法在权利保护问题上的特色。
从形式上来讲，美国的司法审查样式有显著的自身特点。美国司法审查制度一向被认为是为世界其他各国确立的模板，如同美国著名法学家德沃金所言，司法审查是美国 “对于民主理论最为独特和最有价值的贡献”。[85]但美国的模式并未成为世界通行的做法：欧洲各国的司法审查体制就与美国模式有很大的不同。总的说来，美国采用分散式、附随性、由普通法院以个人化的法律意见行使的司法审查模式；而欧洲多国则多数采取 “凯尔森式”的、集中的、抽象的、专业法官通过匿名方式进行的违宪审查体制。[86]
首先，几乎美国所有的联邦法院 （乃至州法院） 都有权行使宪法审查权；但在欧洲模式当中，只有特定的机构 （比如宪法法院） 才能够进行违宪审查。其次，美国最高法院不仅仅审判宪法案件，同时也审判一般的普通法案件；欧陆式的宪法法院，比如德国宪法法院，则专司宪法审查，不审判其他案件。再次，美国法院只有在一项法律侵害个人权利并且被侵害人提起具体诉讼的时候，才能够行使宪法审查的权力；德国宪法法院或法国宪法委员会可以在法律通过之时即对于法律本身的合宪性进行抽象的审查，而不必有具体的案件发生。复次，美国最高法院的另外一大特点是法官终身制：大法官没有固定任期，也没有法律规定的退休年龄；[87]而几乎所有其他国家的最高法院或宪法法院的法官都有固定任期：德国宪法法院法官的任期为12 年，法国宪法委员会成员任期9年，西班牙宪法法院法官任期9 年。最后，美国的大法官们一般都会撰写个人化的意见，判词具有明显的个人风格，某些法官的判词还具有很强的文学特征和鲜明的修辞效果；[88]欧陆国家的宪法判词则没有如此强烈的个人色彩，而是更具专业化的风格。总而言之，正如哈佛大学法学院马克·图什奈特 （Mark Tushnet） 教授所言：“在司法审查推广到全世界之后，美国的司法审查模式反倒成为了世界范围内的非主流。”[89]
在具体的权利保护内容上，美国宪法更为明显地体现了自身特点。首先以言论自由为例。言论自由如今已经不仅是一项重要的社会价值，而且已经成为几乎每个国家宪法都保护的基本权利。就言论自由权利的法律教义 （legal doctrines） 而言，美国宪法可以说是保护程度最高的国家。《美国宪法》 不但将其写在了《权利法案》 的第一条 （“国会不得制定任何法律剥夺……言论自由”），而且在司法判例当中，也对于言论自由进行了近乎绝对的保护。正如胡果·布莱克大法官所言，“不得制定任何法律剥夺言论自由意思就是 【不得制定】 任何法律” （no law abridging the free⁃dom of speech means no law）。[90]美国保护言论自由的程度之大，只需将其与主要欧美国家进行比较就可以看得更加明显。虽然美国宪法从未像德国宪法和南非宪法那样明确宣布各种宪法权利的位阶层级，但实际上，言论自由在美国宪法权利体系当中处于首要的地位。如果说德国宪法和南非宪法将人的尊严 （human dignity） 列为最重要的基本权利，美国宪法则将言论自由放在了最基础和最高的地位。[91]从历史的角度来讲，言论自由的观念和实践起源于英国。[92]但英国法上的言论自由，无论是在公共领域还是在个人生活中，都或多或少地受到诽谤法的掣肘；一旦一项言论发布出来之后，对于国王或者私人的名誉发生了损害，无论言论所讲述之事确实与否，发言者都必须承担法律责任，甚至是刑事责任。[93]而在美国，公言论 （public speech）——比如批评政府官员的言论——即使事实不确，只要并非出于明显的恶意，也受到宪法第一修正案的保护，从而可以获得诽谤法上的豁免。[94]美国宪法对于言论自由的严格保护态度遭到了加拿大和澳大利亚的反对，因为后二者受到德国的影响，认为保护名誉权和人格尊严同样重要，并不低于言论自由的位阶。[95]因为纳粹的历史伤痛，欧洲很多宪法法院和加拿大最高法院对于仇恨言论 （hate speech）——比如否认纳粹大屠杀、激起种族或宗教仇恨的言论——都采取非常限制性的态度。[96]但在美国，即使是仇恨言论，也受到第一修正案的保护，只要其不会引发或导致 “明显而即刻的危险” （clear and present danger），即社会动荡或秩序混乱。[97]美国的言论自由保护范围甚至能够扩展到竞选资金。在2010 年的Citizens United v.Federal Election Committee案中，美国最高法院认定限制商业机构资助竞选的法案侵犯了宪法保护的言论自由权利，因而无效。[98]此种 “钱能讲话” 的逻辑对于外国观察者来说有些不可思议。[99]
宗教权利也是美国宪法极具特色的问题。美国宪法第一修正案除了规定言论自由权利之外，还严格规定了政教分离条款，并且保障宗教自由行使。[100]这些条款必须放在美国社会宗教性的大背景下进行理解。美国在西方世界里是较为具有宗教性的国家。[101]相比较而言，欧洲各国的社会则更为世俗化，典型的例子即法国。一个人如果在美国自称是无神论者，那么基本上就别想担任任何公职了，其在社会生活的很多方面也会遇到困难；而这在西欧国家是不可想象的。[102]美国宪法第一修正案规定的政教分离条款也并非是普遍性的。英格兰、挪威 （以及冰岛和丹麦） 和希腊都有宪法规定的建制宗教：英国国教、路德宗新教和东正教。《希腊共和国宪法》 第3条第1款规定：“希腊的主要宗教为东正教。希腊正教会承认我主耶稣基督为教主，在教义上同君士坦丁堡基督大教会和一切其他奉行同一教义的基督教会不可分离团结一致，坚定地奉行圣洁的传教士准则和教会会议规则以及神圣的传统。” 《挪威王国宪法》 第2 条规定：“福音派基督教路德教为国教。信奉基督教路德教的国民应当培养其子女信奉基督教路德教。” 德国虽然禁止建制宗教，但仍然允许政府平等地支持各个教派，甚至可以允许某个教派的教堂征税。[103]严格意义上的政教分离是基督新教的教义；天主教和东正教国家无法认同。
持枪权也是美国一项特有的权利。美国可以说是世界上私人公民持有枪支最多的国家，同时也是世界少有的宪法承认公民持有武器权利的国家。美国宪法第二修正案规定，人民持有和携带武器的权利不得受到侵犯。相比较而言，在欧洲很多国家，公民私人持枪的现象十分罕见，政府对于枪支的管制也十分严格。更重要的是，很少有欧洲国家会在宪法文本里明确承认持枪的权利。对于持枪权的问题，美国内部也是争论不休。直到2008 年宣判的哥伦比亚特区诉海勒案 （District of Columbia v.Heller） 以前，美国公民是否拥有宪法上的持枪权一直是一个开放的问题，未有定论。[104]该问题同时也是最容易激起公共辩论和公众情绪的话题，特别是一些公民团体 （典型的如美国莱福枪协会） 经常旗帜鲜明地支持持枪权，并激起大规模的讨论。哥伦比亚特区诉海勒案认定美国宪法保护个人的持枪权，但该权利的范围以及对于规制枪支的法案的审查标准仍然不甚明确，需要在未来进一步进行明确。换言之，美国社会还会就此问题一直争论下去，美国宪法则会一直在此问题上保持较高的热度。
围绕某些宪法权利引起的纠纷是美国本国的特别政治历史问题，而非国际社会的普遍问题。奴隶制和种族问题是这方面最为典型的例子。我们很难用简单的平等概念或者平等权利来涵盖由种族问题引发的巨大的美国宪法问题。众所周知，美国历史上的一个大问题就是奴隶制。奴隶制问题萦绕在1787 年制宪会议参与者的大脑之中。由于当时采取了妥协的方案，暂缓奴隶制问题的彻底解决，《美国宪法》 被人称为 “一部与死亡签订的契约”。[105]果不其然，制宪之后不到80 年，奴隶制问题直接导致了美国最大的宪政危机——19 世纪60年代的分裂危机和南北内战。美国牺牲了60 万人，才将奴隶制从宪法上予以废除。但之后，被解放了的黑人仍然没有完全获得真正的平等：废奴之后便是种族隔离，直到1954 年的布朗案才废除了法律上的种族隔离 （de jure segregation）。[106]种族问题的阴影在美国直到今天依然没有全部散去，只是已经变换了模样——美国当前的大规模监禁 （mass in⁃carceration） 现象就被认为是变相的种族隔离制度。[107]与英国在西印度群岛直接废奴、法国的殖民地海地黑奴革命建国相比，美国的奴隶制废除得很晚，并且动用了如此巨大之政治力量，牺牲了无量之生命，最终也只是在政治制度和法律制度上废除了奴隶制，却并没有从根本上解决种族问题。(www.xing528.com)
美国宪法权利保护范围也非常具有独特性。在这个方面，社会经济权利是最为鲜明的例子。一般说来，现代宪法中最为经典的公民权利是消极权利：公民享有宪法保护的自由；政府没有正当理由、未经正当程序不能干涉公民的自由。消极权利是18 世纪的法国革命和美国革命以来确立的最基本的公民权利，也被称为 “第一代人权”。[108]其经典例子是生命权、私有财产权、人身自由和精神自由等。但20 世纪以来，特别是二战之后，世界各国的宪法有一种普遍的趋势，即开始在宪法文本里写入诸如劳动权、休息权、社会保障权乃至住房权等积极权利，政府需要主动地采取政策或者措施来实现对于弱势群体的救助。社会主义国家自不必说，基本都在宪法里明确了这些权利。[109]多数传统的资本主义国家也在成文宪法中明确了对社会经济权利的保护。[110]很多新兴国家也在宪法里写入了社会经济权利。最为典型的国家是南非：南非不但在宪法文本中明确列举了诸种社会经济权利，[111]而且在世界范围内第一次运用宪法法院来处理社会经济权利纠纷。[112]
在社会经济权利宪法化的世界潮流之中，美国成为了一个例外。《美国宪法》 一直缺少社会经济权利条款。在某种意义上，这是由于 《美国宪法》 是18 世纪的产物；推动社会经济权利的社会主义思潮及其实践要到19 世纪才开始兴起。而实际上，美国在20世纪并不是没有动议要将社会经济权利通过修正案写入《美国宪法》 之中。1930 年代，罗斯福总统在新政时期宣布，仅有消极权利并不足以保证公民平等地追求公正与幸福，因而提出“第二权利法案” （the Second Bill of Rights），包括公民的工作权、收入权、住房权、医疗保障权、受教育权，以及老年人、残疾人、失业者获得救助的权利。[113]但即便罗斯福总统连任四届，威望极高，“第二权利法案” 也并没有以修正案的方式被加入到 《美国宪法》 文本中去。时至今日，《美国宪法》 仍未将社会经济权利作为一种宪法权利加以保护。[114]在宪法判例中，美国最高法院曾断然否认 《美国宪法》 本身可以解释出如受教育权这样的社会经济权利，遑论给予这种权利以司法保护。[115]在社会经济权利方面，美国不仅仅是西方世界的异类，也是世界范围内的例外。
除了以上的实体权利以外，美国宪法的解释方法也具有极大的特点。一个重要特征就是特别重视宪法文本的原初历史含义，也就是主导当代美国联邦法院的 “原旨主义” （originalism） 宪法解释方法。[116]原旨主义反对依据当代的道德价值、社会目标、意识形态、风俗习惯或大众舆论来解释宪法。可以说原旨主义是美国宪法解释的特色。没有其他国家会像美国最高法院在解释宪法条文时如此依赖于历史，如此诉诸两百多年前制宪者的原始意思或意图，诉诸立宪者留下的宪法解释文献——比如 《联邦党人文集》。其他国家更类似于遵循了美国最高法院沃伦大法官 （Justice Earl Warren） 在1954年判决教育领域中种族隔离违宪的 “布朗诉教育委员会案” 中的说法：“充其量，【历史探究】 是没有明确结论的。”[117]体现为原旨主义的美国法律保守主义 （legal conservatism）恰恰建立在批判沃伦法官这一说法的基础上：“沃伦法官偏离了美国尊重历史和原意的宪法解释传统，用当下的流行意见而非既定的法律规则来判决案件。”[118]
与美国的情况不同的是，更多国家的法官采取了目的主义（purposivism） 的解释方法：解释宪法的时候，法官所应关注的是现在制定的某项法律是否符合宪法所设想的未来宪政秩序，而非制宪者过去的意思或者宪法文本原初的含义。[119]以色列最高法院前任首席大法官巴拉克 （Aharon Barak） 最为推崇和捍卫目的主义宪法解释方法论。他认为：“解释者必须从宪法的各种语义意思当中萃取那种最能实现宪法目的的法律意涵。”[120]德国宪法法院也曾经明确表示，在解释 《德国基本法》 的时候，原初历史和立宪者的思想和意图不具有决定性的效力，因为自从 《德国基本法》通过以来，德国人已经深化了基本权利的内容、功能和效果。[121]追寻原初历史的解释方法在德国宪法中仅仅扮演了辅助性和补充性的功能。[122]加拿大最高法院、南非宪法法院和印度最高法院也更多地采取目的主义的解释方法，注重让宪法与时俱进。[123]加拿大最高法院有一个著名的比喻，用以说明目的主义的宪法解释：宪法是一棵 “活的树” （living tree）。[124]加拿大著名的雅克布奇大法官 （Justice Frank Iacobucci） 曾在一个案件的判词中写道：“本法院从未采用盛行于美国的、将宪法解释基于宪法制定者的原初意图的实践。相反，在加拿大，宪法解释基于对于诸条款的目的主义的解释。”[125]加拿大最高法院前任首席大法官迪克逊 （Justice Brian Dickson） 的说法更为明确：“宪法……着眼于未来而制定。……一旦制定下来，其条款不能被轻易废除或修改。因此，它必须能够随着时间生长和发展，应对其制定者经常无法想象的新的社会、政治和历史现实。司法机关是宪法的守卫者，必须在解释宪法条文的时候将这些考虑记在心中。”[126]加拿大最高法院的实践影响了南非宪法法院，后者在解释 《南非宪法》 的基本权利条款时也采用目的主义的方法。[127]印度最高法院自从1980年代以来同样采取目的主义的宪法解释模式，扩大对于 《印度宪法》 中公民基本权利的保护程度。[128]
执着于原旨意味着很大程度上反对引入国际比较的视角来解释 《美国宪法》，尤其是反对在最高法院的判词中引用外国的法律资源。引用国际法、外国法乃至外国判例作为宪法判决的依据，在世界很多国家都已经成为常见的现象，甚至构成了一种方兴未艾的潮流。引用外国判例在某种意义上构成了将本国宪法通过司法解释而与时俱进的尝试，即引入世界各国的最新宪法发展来解释本国的宪法。甚至很多国家明确要求，法院在进行司法审查的时候要进行比较的和国际的考量。根据 《南非宪法》 规定，南非宪法法院须在解释 《南非宪法》 的时候考虑国际法院的类似判决，并被允许参考外国法院的判例，南非宪法法院则非常全面地执行了这一规定；[129]英国 《人权法案》 （Human Rights Act，1998）要求不列颠地区的法院在解释和适用该法案的时候考虑欧洲人权法院的判决；[130]德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释 《德国基本法》 的时候参考欧洲人权法院的相应判决；[131]加拿大最高法院经常在宪法判决中参考外国法院的判例，尤其是经常长篇大论地讨论美国的相关法律；[132]印度最高法院也经常引用外国法。[133]然而，正如上一章所指出的，美国却是这股国际化潮流中的逆流。
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