投标保证金诉讼纠纷案件分析与解决方法

【案例1】招标人“拒签合同”保证金返还纠纷案

【案情摘要】某招标人委托招标代理机构对公司一期2500t/年多晶硅项目的国内采购进行代理招标，并在招标文件中指定将投标保证金汇入代理人的账户。2009年8月20日，代理机构代理招标人发布招标公告，甲公司于2009年9月22日将DCS系统和ESD系统两个项目的投标保证金共计120000元汇入代理人的账户。2009年9月28日，甲公司的员工李某某在招标（誊清）文件上签字。2009年10月29日，招标代理机构向甲公司发出两份中标通知书，确定甲公司为DCS系统和ESD系统两个项目的中标单位。2009年10月29日代理人向甲公司发函，告之因甲公司在合同谈判时提出拒绝按照投标文件（誊清文件）中承诺的技术方案提供产品，招标人决定没收其投标保证金，不予退还。

2010年2月23日，甲公司将招标人和招标代理人诉讼至法院。甲公司诉讼请求如下：①招标代理人双倍支付投标保证金240000元；②招标人支付甲公司为投标支出的交通费、住宿费等费用10000元；③诉讼费由招标人、招标代理人承担。

据了解，《商务招标文件》规定：投标人被通知中标后，拒绝按照中标状态签订合同，（即不按照中标时规定的技术方案、供货范围和价格等签订合同，招标人提出的变化除外）将被没收投标保证金。《商务招标文件》还规定，根据定标结果，招标人向中标人发出中标通知书；中标人不准对合同价格、合同条款、技术要求和供货范围等内容与中标状态有任何改变，否则，招标人有权拒绝与中标人签订合同。

【法院审理】法院认为：根据法律规定，评标委员会可以要求投标人的投标文件中含义不明确的内容作必要的誊清，但誊清不得改变投标文件的实质内容，应当认为甲单位的誊清文件与投标文件构成其向招标人订立合同的要约，招标人向甲公司发出中标通知书是承诺。中标通知书已经发出，招标人和甲公司已经达成合意，双方理应按照招标文件和中标文件签订合同，促成合同成立。

招标人认为，甲公司拒绝按中标状态签订合同，故双方无法完成最后签约，应该没收甲公司的投标保证金，对此，招标人并没有向法院提供充足的证据。故法院对招标人没收甲公司投标保证金的抗辩理由不予采纳。本案中招标人和甲公司并未约定投标保证金具有定金性质，故甲公司要求招标人双倍返还投标保证金的诉讼请求于法无据，法院不予支持。根据法律规定，当事人在签订合同过程中，有违背诚实信用原则行为，给对方造成损失的，依法应当承担赔偿责任。甲公司有责任提供招标人对其造成损失的充分证据，但甲公司提供的交通费和住宿费等票据不足以证明在本案涉及投标及签约过程中发生的实际损失，故甲公司要求招标人支付交通费、住宿费等费用10000元的诉讼请求，法院不予支持。

【法院判决】法院最终判决：①招标人返还甲公司投标保证金10000元；②诉讼费由甲公司和招标人各承担一半；③驳回甲公司的其他诉讼请求。

【案例评析】本案的争论焦点有以下三个方面：一是招标人是否有权没收甲公司的投标保证金？二是招标人违法没收甲公司的投标保证金，是否需要双倍返还？三是招标人未与甲公司签订合同，将承担什么样的法律责任？

（1）招标人没收甲公司投标保证金问题。在本案中的《商务招标文件》6.2.4.4规定，投标人被通知中标后，拒绝按照中标状态签订合同，（即不按照中标时规定的技术方案、供货范围和价格等签订合同，招标人提出的变化除外）将被没收投标保证金，并终止与其签订合同。在法规层面上，《招标投标法》规定，招标人与中标人应当按照招标投标文件和投标人的投标文件签订书面合同。《工程建设货物招标投标办法》同时规定，中标人在签订合同时向招标人附加条件或者更改实质性内容的招标人可以取消其中标资格，并没收其投标保证金。因此，在合同谈判过程中，如果中标人（甲公司）确实提出更改合同实质性内容的要求，招标人没收其投标保证金并拒绝与其签订合同的行为实属正当，理应受到法律保护。但是，非常遗憾，招标人并未提出有力证据证明上述情况的存在，最终法院没有采信招标人的主张，而是判定招标人没收投标保证金的行为缺少事实依据。由此可见，当事人在缺乏证据的情况下，当事人的主张很难被采信，对于有可能引发纠纷的决策，在作出决定前，一定要收集和保管好有利证据，以便对抗对方当事人的投诉和质疑。

（2）关于双倍返还投标保证金的问题。正如法院判决中所提到的，根据《担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。就是说只有当事人以书面形式明确约定担保金为“定金”或者具有定金性质时，才可以适用定金罚则。第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方，不履行约定债务的，应当双倍返还定金。本案中，招标文件和投标文件都没有关于定金的约定，当然无法适用定金罚则。因此，中标人（甲公司）无权主张双倍返还投标保证金。

（3）关于招标人应该承担的法律责任问题。招标人不但要承担民事责任，还要承担行政法律责任。关于民事责任，本案法院审理认为，根据《合同法》规定，当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案中，招标人和中标人（甲公司）尚未在合同书上签字或盖章，合同尚未成立，招标人的过错发生在合同成立之前，属于违背诚实信用原则的行为，应当承担缔约过失责任，对于缔约过失责任的赔偿确定，我国现行法律并未作出明确的规定。但是法律界普遍认为，该损失是为订立合同支付的必要缔约费用，主要包括交通费、邮电费、食宿费、文本费和考察费等。本案中，同样因为缺少充足的证据，法院没有支持中标人（甲公司）所主张的损害赔偿费用。关于行政责任，由于诉讼请求中没有提及，而且不属于民事范畴，法院判决中没有涉及。但是根据《工程建设项目货物招标投标办法》的规定，对于招标人发出中标通知书后，不与中标人签订合同的情况，招标人承担警告、责令改正、根据情节可处3万以下的罚款行政法律责任。对此，中标人可以向有关行政监督部门投诉，追究招标人的行政责任。

【案例2】“投标人未中标”保证金返还纠纷案

【案情摘要】2011年6月，某药物公司在市工业园区准备筹建蛋白制剂项目的生产厂房，并与工业园区管理委员会签订了相关协议。2011年7月15日药物公司以邀请招标的形式邀请泸州市某建设公司参与了该生产厂房建设的投标。2011年7月18日，建设公司转入投标保证金100万元。2011年8月，建设公司未在该建设项目中标，但药物公司未在中标结束后退还投标保证金。经多次催讨，药物公司仍然以种种理由不予退还，反而在此期间将该款项挪用，导致不能依约退款，建设公司将其诉讼至市人民法院。

【法院判决】经人民法院经审理后，判决药物公司向建设公司退还保证金100万元及其利息。

【案例评析】《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条和《招标投标法实施条例》第二十六条、第五十七条均明确规定，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向未中标的投标人退还投标保证金，招标人不得挪用投标保证金。本案中招标人药物公司作为招标人未能按照有关法律规定退还建设公司投标保证金和利息，私自挪用投标保证金，显然违反有关法律法规是错误的，建筑公司的诉讼请求理应得到法院的支持。

【案例3】“投标人标书作废”保证金返还纠纷案

【案情摘要】2009年9月3日，某省工程管理公司（以下简称管理公司）与省中烟工业公司（以下简称中烟公司）签订《某省中烟工业公司某市委托代理招标项目招标代理合同》，该合同约定，委托人中烟公司委托受委托人管理公司为市卷烟厂某年度基建技改等项目的施工招标代理机构，承担本工程的施工招标代理工作。管理公司以《某市卷烟厂污水处理及中水回收项目工程招标文件》为内容，向某省环保工程有限公司（以下简称环保公司）发出要约邀请，环保公司按该文件内容向管理公司做出要约，于2009年10月27日向管理公司缴纳投标保证金30000元，并递交了文件所要求的相关资料。该《工程招标文件》第一百六十五条第四项约定：“未中标的投标人的投标担保金在中标通知书发出后7天无息退还”。11月21日项目工程开评标监督组出具《废标说明》，告知环保公司已废标。依据招标文件第16条第四项约定，管理公司应在7日内退还环保公司投标保证金。但管理公司一直未退还环保公司投标保证金，环保公司提起诉讼，要求法院判令：①管理公司给付环保公司保证金及利息31911.6元（利率按照6个月至一年，利率5.31%上浮20%计算。其中本金为30000元，利息为1911.6元）；②由管理公司承担本案案件受理费及财产保全费等所有诉讼费用。

【法院辩诉】被告管理公司辩称：①招标人不是市卷烟厂，是省中烟公司，市卷烟厂发出废标通知的行为无效；②市卷烟厂无法人资格，主体不适格；③招标活动到目前为止没有结束，是中止状态。参加投标的企业都没有中标，所以不应退还保证金。

【法院审理】经质证法院认为：被告就卷烟厂污水处理及中水回收工程项目施工招标事项，向原告环保公司发出要约，原告在规定的期限内向被告作出承诺，并依据招标文件向被告交纳了投标保证金和递交了相关资料，原、被告之间的招标投标合同成立，双方应当履行，而原告对工程投标已经被招标人中烟公司市卷烟厂和招标代理人管理公司及市卷烟厂污水及中水回收项目工程开评标监督组作废标处理，被告应按招标文件规定的期限退还原告投标保证金，原告要求被告退还投标保证金及支付利息的诉讼请求成立，法院予以支持。但要求按上浮20%支付利息没有依据，应按银行同期贷款利率自2009年的11月29日起支付利息。被告辩解的理由不成立，不予采信。其理由是被告及市卷烟厂污水处理及中水回收项目工程出具了评标监督组的废标说明：“对本项工程重新招标”，故原告环保公司对该项目的投标已废标。

【法院判决】法院判决如下：①管理公司在判决生效之日起10日内向原告环保公司返还保证金3万元，并自2009年11月29日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。②驳回原告环保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由被告管理公司负担。

【案例评析】本案是由于被“废标”而引发的投标保证金纠纷案。案件的焦点是投标人是否被废标，还是招标活动处于中止状态？按照有关招标投标法律法规，对于在招标投标活动中产生的废标应该将投标保证金归还投标人本人。这一点本案的招标文件也作了明确的约定。本案法院出具了被告及市卷烟厂污水处理及中水回收项目工程开评标监督组开的废标说明：“对本项工程重新招标”。《合同法》第八条规定：成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定：人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十四条第三款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。根据以上规定宣判招标人应该按照事先文件约定，在7日内退还被废投标人的投标保证金以及利息。

【案例4】“招标人变更拦标价”保证金返还纠纷案

【案情摘要】2008年8月，某市道路工程建设指挥部（以下简称工程指挥部）对路灯工程项目发出招标公告，将该工程划分为两个标段进行招标。甲照明装饰工程有限公司（以下简称甲公司）对招标公告所明确的两个标段的工程制作了投标文件并进行了投标，建设工程招标领导小组（以下简称招标领导小组）根据各投标人的实际情况，在开标前将原来投标公告中的一标段拦标价3000000元调整为2943116.52元，二标段拦标价3000000元调整为3031476.61元。工程指挥部在12月25日对甲公司所投标的标书进行公开评标、定标，最后确认甲公司为最终中标者，并于2008年12月26日向甲公司发出中标通知，督促其于2008年12月30日下午16时前来签订施工合同。

甲公司在接到中标通知书后于12月28日以传真方式致工程指挥部及建设工程交易中心，以该招标“因大多数单位均超过招标拦标价，导致招标失败”为由要求降低投标价格，并拒绝与工程指挥部签订施工合同。工程指挥部认为甲公司是在中标前提下拒绝签订施工合同，按招标投标文件的相关规定不予退还投标保证金80000元。甲公司诉讼至人民法院以工程指挥部两个标段的招标违法为由要求退还其保证金80000元并承担案件诉讼费用，庭审中未能达成调解。

【初审判决】初审法院审理认为，合同的成立要经过要约与承诺。本案中工程指挥部所发出的招标公告属于要约邀请行为，甲公司装饰制作标书投标的行为属于要约行为，工程指挥部审查甲公司的要约、评标定标，最终在12月26日向甲公司发出中标通知的行为属于承诺。按照《招标投标法》第二十九条规定：投标人在招标文件要求提交招标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人，补充、修改的内容为投标文件的组成部分。但甲公司并没有依照法律规定在招标文件截止时间前撤回已提交的投标文件，也就是撤回要约，而是在工程指挥部作出承诺即12月26日向其发出中标通知后，于12月28日向工程指挥部、建设工程交易中心发出传真，要求改变招标文件内容，其行为实质是放弃中标项目。

根据《招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。根据甲公司、工程指挥部双方招标合同“如投标人发生下列情况之一时，投标保证金将被没收……”的约定，工程指挥部有权在甲公司违约的前提下不予返还甲公司的投标保证金。故甲公司要求退还80000元投保金的诉讼请求不予支持。

甲公司提出的确认该次招标活动违法的观点，其所举证据不能证明该次招标活动有任何违法事实，甲公司所主张大多数投标单位拦标价应作废标处理以及工程指挥部评标后进行的是招标谈判的观点，其所提交的《路灯照明工程评标相关情况说明》中已明确“重新复审拦标价（详拦标会复审），并按评标、审标原则确定中标候选人”，所以该证据并不能证明甲公司所提出的招标领导小组和工程指挥部宣布了此次招标为“废标”，相反证明了此次招标过程中招标领导小组和工程指挥部在评标过程中正常履行职权的过程。故甲公司的该项观点无相应证据支持，县人民法院不予采信。依照《招标投标法》第四十五条第二款、《合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款及《民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条的规定，判决驳回甲公司的诉讼请求。诉讼费2200元由甲公司承担。上述一审判决宣判后，甲公司不服，向上级法院提起上诉。

【二审辩诉】上诉人甲公司认为：甲公司交纳80000元保证金参加被上诉人组织的路灯照明工程一、二两个标段的投标，由于此次的招标流标，被上诉人在12月25日开标当天即组织谈判以确定中标单位。因在有的问题上达不成一致，上诉人甲公司于12月28日以传真方式向被上诉人提出具体要求，请求答复。但被上诉人不予答复，并以传真形式通知甲公司中标，在中标公示期内又与其他单位签订建设工程合同，上诉人甲公司多次要求被上诉人退回投标保证金，但被拒绝。甲公司认为：一审法院调取的招标文件是伪造的，公证行为没有公证书，我公司虽然没有直接证据证明被上诉人此次招标流标且违规操作，但根据双方提交的证据可以推理出被上诉人此次招标流标并违规操作，为此请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人甲公司一审的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。

针对甲公司的上诉，招标领导小组和工程指挥部答辩认为：甲公司上诉所述不是事实，照明工程的招标是合法的，并不存在流标等情况，在上诉人甲公司中标后，提出了更改投标文件的关键问题，在我们发了中标文件后，甲公司拒绝签订施工协议，我们是在对方不签订施工协议的情况下，才与第二名签订的施工合同，所以我们才对保证金80000元予以没收。

【二审审理】二审法院认为：上诉人甲公司在二审规定的举证期限内向本院提交的12月21日、12月23日路灯照明工程补疑通知两份，证明被上诉人向其发出的通知的栏标价与被上诉人在一审所举证据证明的拦标价不一致，从而证明被上诉人在一审中所举的证据是虚假的，证明甲公司没有违反招标说明书没有违约。为此，被上诉人应当返还保证金。两份证据被上诉人虽然不予质证，但被上诉人也不能举证证明甲公司所举证据的虚假性、违法性。为此，被上诉人向甲公司发出的两份通知是真实的，结合其他证据和甲公司提交的两份证据能证明被上诉人招标过程中有违反法律规定的行为，该证据具备合法性、真实性、关联性，对甲公司提交的证据本院予以采信，对其证明的事实本院结合其他证据予以确认。

综合双方上诉及答辩意见，本案二审双方争议的焦点是：被上诉人招标领导小组、工程指挥部在东凤路路灯照明工程招标中是否有违法行为，上诉人甲公司投标保证金是否应当退还。

二审法院认为：根据《招标投标法》第二十三条的规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日以前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。被上诉人于12月21日向甲公司发出通知确定拦标价一标段是2080974.81元、二标段是2012894.06元，被上诉人于12月23日向甲公司发出拦标价变更为一标段是2112751.37元、二标段是2196691.72元。而被上诉人在招标前将拦标价调整为一标段2943116.52元，二标段为3031476.61元进行招标，被上诉人于12月25日进行公开评标、定标，于12月26日向甲公司发出中标的通知，根据以上时间证明被上诉人未在法律规定的时间内向甲公司发出变更拦标价的文件，即于12月25日对上诉人所投标书进行公开评标、定标，并于12月26日向甲公司发出中标通知，要求甲公司于2008年的12月30日与被上诉人签订施工合同。为此，甲公司未在被上诉人规定的时间内签订施工合同，其行为属对被上诉人违约行为的抗辩，未违反法律的规定。为此，甲公司要求被上诉人工程指挥部退还一标段40000元、二标段40000元保证金的上诉请求本院予以支持。但甲公司要求招标领导小组承担返还保证金责任的请求，由于招标领导小组是不具备法人资格的临时机构，招标领导小组不能对外承担法律责任，该次招标活动的主体系工程指挥部，退还保证金的责任应当由工程指挥部承担。

【二审判决】二审法院认为：原审判决认定事实不清，使用法律不当，上诉人甲公司请求由工程指挥部返还保证金的上诉请求本院予以支持，依照《招标投标法》第二十三条、《民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：

①撤销县人民法院的民事判决：即驳回原告甲公司的诉讼请求；②由工程建设指挥部于本判决生效后的10日内返还甲公司保证金80000元；③驳回甲公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2200元、二审案件受理费2200元，共计4400元，由工程建设指挥部负担。

【案例评析】本案是一起由于招标人在标前改变拦标价，投标人放弃中标而引发的保证金退还纠纷案。两审之所以判决结果大相径庭，主要是由于招标人提供了虚假证据，导致一审法院作出错误判决。通过本案的判决，可以看出，对于“投标人放弃中标没收投标保证金”不能一概而论，应该分析造成放弃中标的原因是什么？凡由招标人的原因引发投标人放弃中标的，应该由招标人承担责任。

【案例5】“重复发包”保证金返还纠纷案

【案情摘要】2008年8月，某市旅游开发公司对其工程建设项目进行招标，某路桥公司进行投标并中标。2008年9月27日，双方签订了建设工程施工合同。合同签订前后，路桥公司按照开发公司的要求，先后向其交纳报名费、投标保证金、合同保证金等各项费用28000元，并做好了履行合同的一切准备。按照合同约定，工程应于2008年11月18日开工，工期10个月。但开发公司一直没有通知路桥公司进场开工。路桥公司催告期间发现，开发公司可能将该工程重复发包给了其他施工单位，并且旅游开发公司的有关人员因涉嫌犯罪被司法机关采取措施，旅游开发公司已不能按照约定履行该合同。于是，路桥公司将开发公司告上法庭，路桥公司认为开发公司的行为，已使他不能实现合同目的，并给自己造成巨大损失，请求判令解除原告与被告开发公司于2008年9月27日签订的建设工程施工合同，开发公司返还原告报名费、投标保证金、合同保证金等各项费用280000元。在庭审中，原告路桥公司变更诉讼请求为：①依法解除原告、被告于2008年9月27日所签订的建设工程施工合同；②被告开发公司返还原告路桥公司各项费用139500元。

【法庭辩诉】被告旅游开发公司辩称：2008年9月，原告、被告签订建设工程施工合同，但是合同签订后，开始履行时，应当由原告路桥公司办理的建设施工手续，原告路桥公司不办，恶意违约，致无法施工合同不能履行，给被告造成巨大损失。原告路桥公司要求解除该合同，被告开发公司同意，路桥公司要求被告返还各项费用的诉讼请求，应当驳回。

【法庭审理】法院认为：原、被告双方经过招标、投标，于2008年9月27日签订《建设工程施工合同》的事实清楚，根据该合同约定“发包人、承包人协商一致，可以解除合同”，现原告要求解除该合同，被告同意，本院予以支持。

原告、被告在招标投标及签订合同过程中，被告收取原告报名费2000元，投标保证金7500元，合同保证金50000元及他项费用80000元，共计139500元。被告制作的招标文件中对投标保证金的交纳及数额进行了约定，但双方未按该约定履行。在招标文件、投标文件及《建设工程施工合同》中对报名费、投标保证金、合同保证金均未进行明确书面约定。现原告、被告均同意解除合同，根据公平原则，被告收取原告路桥公司的各项费用139500元也应返还，原告路桥公司要求返还139500元的诉讼请求，本院予以支持。

【法院判决】经法院审理，作如下判决：①路桥公司与被告开发公司所签订的《建设工程施工合同》自本判决生效之日起解除；②开发公司于本判决生效后10日内返还原告路桥公司139500元。本案受理费3090元，由被告旅游开发公司承担。

【案例评析】本案由于双方已然达成解除合同的协议。为此，法院依据《合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。判决招标人退还投标人报名费、投标保证金、合同保证金139500元。

【案例6】“招标人违法定标”双倍返还保证金纠纷案

【案情摘要】2009年8月13日，某市发电厂以邀请方式对本厂热电联产供热管网工程进行招标，甲公司参加了投标。9月6日，经过开标、评标，招标办宣布，甲公司以标价716万元成为发电厂招标工程第二标段的唯一中标候选单位。9月9日，发电厂电传甲公司，称甲公司投标价高出预算价，且差距较大，若甲公司无意对投标价作出修改，则视为其放弃中标候选单位资格。次日甲公司致函发电厂，明确指出其行为违法，并表示了不同意见，同时派出副总经理闫某某作为全权代表赴发电厂协调此事，由于甲公司方不能接受发电厂对已投标文件做出实质性修改，即按发电厂要求大幅度压低标的价，发电厂退回了甲公司投标保证金、图样押金，同时，将工程转包他人。

【初审审理】市中级人民法院经审理认为：双方招标投标的程序符合法律规定，且双方招标投标的行为皆为真实意思表示，均合法有效。在甲公司收到发电厂的投标书要约后，经过严格的开标、评标确定甲公司为该工程唯一合法中标候选单位，依有关法律规定，即为中标人，该行为即发电厂的承诺，双方合同从承诺时成立，但发电厂不依有关法律规定与甲公司签订书面合同，而在招标投标书约定的条款之外对已成立的合同做出实质性修改，强行要求甲公司降低中标标的价的行为既违反合同约定又违反法律规定，其在强行要求对方降低中标标的价的要求未被甲公司承诺时违反合同约定，将合同约定工程转包他人，其行为违法违约，应当赔偿给甲公司造成的损失，对甲公司的诉讼请求，予以支持。发电厂关于甲公司自行撤回投标，放弃唯一中标候选单位资格，放弃该合同的理由因没有证据支持无法采信。(www.xing528.com)

【初审判决】依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下：发电厂于本判决生效后10日内赔偿甲公司损失80万元，逾期支付滞纳金。一审案件受理费13010元由发电厂承担，暂由甲公司垫付，待执行本判决书确定的义务时一并支付给甲公司。

【二审上诉】发电厂不服中级人民法院上述民事判决，向省高级人民法院提起上诉称：①发电厂没有确定甲公司为中标人，没有向其发出中标通知书，更没有订立合同，合同成立无从谈起，原审判决认定双方的合同已经成立是错误的；②甲公司从未声明撤回投标书，退回押金是被强迫所为，也未向法庭提供相关证据，原判认定甲公司是受强行撤回中标书、索回押金，与事实不符；③判决发电厂赔偿甲公司损失80万元，无事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。

甲公司答辩称：甲公司索赔80万元有事实和法律依据。原审法院认定甲公司与发电厂合同关系成立，但发电厂却擅自违约撕毁了合同，故其应赔偿给甲公司造成的损失。在一审中，甲公司已向法院提交了一组证据详尽列举了80万元损失的计算方法和依据，但发电厂拒绝质证。

【二审审理】高级人民法院二审中查明：2009年8月13日，甲公司向发电厂交付投标保证金10万元。同年9月6日，评标委员会经过开标、评标后出具了《某某市发电厂热电联产供热管网工程评标报告》，甲公司是第二标段唯一有效投标人，被推荐为中标候选单位。同年9月10日双方就工程价款协调未果，未能签订建设施工合同，发电厂退回了甲公司投标保证金、图样押金，将工程转包他人。《某市甲公司参与投标所开支费用明细表》载明甲公司参与投标开支费用总计18310元。

高级人民法院审理认为：在工程的招标投标过程中，招标、投标、定标这三个阶段分别为合同的要约邀请、要约与承诺。在发电厂收到甲公司的投标书后，评标委员会确定甲公司为发电厂热电联产供热管网工程第二标段唯一合法中标候选单位，依照国家发展计划委员会2001年7月27日颁布实施的计政策[2001]1400号《关于进一步贯彻＜中华人民共和国招标投标法＞的通知》第五条第四款的规定，招标人须确定排名第一的中标候选人为中标人，发电厂应确定甲公司为中标人并发出中标通知书。（2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第五十五条以及2012年2月1日开始实施的《招标投标法实施条例》第五十五条均规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。）

本案因发电厂没有发出中标通知书，双方也未订立建设工程合同，即发电厂并未对甲公司承诺，故双方的合同关系尚未成立。原审法院认为评标行为是发电厂的承诺，双方合同已经成立缺乏事实依据。因发电厂依据《招标投标法》及相关规定应该向甲公司发出中标通知书而没有发出，比照《招标投标法》第六十条规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人发电厂应当双倍返还甲公司投标保证金。

再者，发电厂施工招标文件中要求投标单位须交投标保证金10万元，并载明中标人的投标保证金自动转为合同履约金的一部分，故甲公司向发电厂交付投标保证金10万元，具有立约担保的性质，发电厂不依法确定甲公司为中标人，依法应当双倍返还甲公司的投标保证金。甲公司在投标中进行了大量的工作，投入了人力物力，付出了劳动，基于对发电厂的信任而遭受损失，发电厂应当承担缔约过失责任，给予甲公司经济补偿，但该项费用从甲公司提供的数额为18310元来看，并不超过投标保证金10万元，故不再另行判处，发电厂基于其过错双倍返还投标保证金即可弥补甲公司的损失。发电厂上诉称合同未成立、原审判决赔偿可得利益损失80万元不当的理由，本院予以支持。

【二审判决】依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：变更中级人民法院民事判决，即被告人发电厂于判决生效后10日内赔偿原告损失80万元，逾期支付滞纳金；发电厂于本判决生效后10日内赔偿甲公司经济损失10万元；一、二审案件受理费各13010元，由发电厂负担10000元，甲公司各负担3010元。本判决为终审判决。

【案例评析】本案问题的焦点归纳于以下三个问题：一是发电厂与甲公司的建设工程合同是否成立；二是发电厂不依法定标应当承担何种责任；三是发电厂如何赔偿甲公司的损失。

1.双方合同是否成立

这是本案要处理的首要问题，也是作出正确合法判决的关键。在建设工程招标投标中，一般要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于《合同法》理论中的要约邀请、要约与承诺。由于法律并没有要求工程建设项目合同必须采用合同书形式，因此，只要合同的实质要件即告成立，从招标投标的实践来看，到招标人发出中标通知书时，招标人与投标人已经就合同的主要条款达成了合意，合同应自招标人发出中标通知书时起成立。在发电厂编制的招标文件中，包含了工程合同的主要条款，该行为是一种要约邀请，发电厂希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示，此时处于合同的准备阶段，不具有法律约束力。甲公司在规定期限内向招标人递交投标文件，这是对招标文件提出的实质性要求和条件的响应，一旦接受招标人发电厂的承诺，要约人甲公司即受意思表示约束，该行为是一种要约，即甲公司希望和发电厂订立建设工程合同的意思表示。经过严格的开标、评标，评标委员会确定甲公司为招标工程第二标段唯一合法中标候选单位，依照招标投标的相关规定，发电厂应确定甲公司为中标人并发出中标通知书，只有在确定甲公司为中标人后向其发出的中标通知书，才是对投标人甲公司所做出的订立建设工程合同要约的承诺，双方合同才能成立。因发电厂没有发出中标通知书，双方也未订立建设工程合同，即发电厂并未对甲公司承诺，故双方的合同关系尚未成立。

2.发电厂不依法定标应承担何种责任

（1）关于承担责任的法律性质 如果招标人在与投标人订立合同书后毁标，无疑应当承担违约责任；对于招标人在与投标人订立合同书之前、发出中标通知书后毁标，在此阶段仍应承担违约责任，因为建设工程合同成立于中标通知书发出之时。而本案中，尽管施工招标文件约定业主选择较大让利单位，而由于该次招标中仅有甲公司一家单位为中标候选单位，故不存在最大让利单位，发电厂应当确定中标人，而其却不依法确定甲公司为中标人、向甲公司发出中标通知书，双方的合同关系未能成立，发电厂应当对甲公司基于信任而发生的投标损失承担缔约过失责任。对于甲公司投标时所交的具有立约担保性质的投标保证金，发电厂则应负担惩罚性赔偿的责任。

（2）关于承担法律责任的形式 甲公司因确信合同能够依法签订、有效成立而为合同作准备，即在投标中进行了资格审查、参加发标会议、进行考察、制作标书等大量的工作，这些工作所产生的费用是由发电厂的招标行为造成的，由于发电厂未能依法确定甲公司为中标人，发电厂对这些损失应当承担缔约过失责任，给予甲公司一定的经济补偿。由于发电厂要双倍返还投标保证金，这必然会涉及赔偿甲公司损失与双倍返还投标保证金发生竞合的问题。

3.发电厂如何赔偿甲公司经济损失

由于双方合同关系并未成立，不存在违约责任之说，对甲公司要求赔偿可得利益损失的请求，原判予以支持是没有事实的法律依据的。因发电厂依据《招标投标法》及相关规定应该向甲公司发出中标通知书而没有发出，由于相关法律、法规没有规定招标人未在法定期间内依法确定中标人并发出中标通知书的法律后果，只能比照《招标投标法》第六十条的规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任，即投标保证金对招标人和投标人都有约束的效力，不能仅仅制约投标人、中标人而不制约招标人，那样也有违公平原则，故发电厂应当双倍返还投标保证金。再者，鉴于发电厂施工招标文件中要求投标单位须交投标保证金10万元，并载明中标人的投标保证金自动转为合同履约金的一部分，甲公司向发电厂交付的投标保证金具有立约担保的性质，立约担保就是指一方当事人为保证自己在约定的时间和地点与对方当事人签订合同，而给对方一定金钱的担保方式，对双方当事人都有严格的约束力，发电厂不依法确定甲公司为中标人并向其发出中标通知书，即应发出承诺而不发出，就应当受到相应的惩罚，即双倍返还甲公司的投标保证金。

在此应当引起特别注意的是依据《招标投标法》第四十六条规定，当事人不得再行订立背离招标文件和中标的投标文件中实质性内容的其他协议，否则就违背了招标投标活动的初衷和价值。发电厂不依有关法律规定与甲公司发出承诺，而要求甲公司降低中标标的价的行为，意图在招标投标书约定的条款之外对应当成立的合同做出实质性修改和违法性重大变更，在要求未获同意时，而将该项工程转包他人承做，应当赔偿给甲公司造成的损失。

在双方进行的招标投标活动中，投标保证金与履约保证金有同样的担保性质，依据《招标投标法》第六十条、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条即招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任的规定，甲公司在投标中进行了大量的工作，由于发电厂的违背诚实信用行为任而遭受经济损失，对此发电厂应当承担缔约过失责任，赔偿甲公司的经济损失，但甲公司提供的《某市甲公司参与投标所开支费用明细表》载明，甲公司参与投标开支费用总计18310元，这项数额并不超过返还的投标保证金，发电厂双倍返还投标保证金即可弥补甲公司的损失，故二审法院不再另行判处。综上，发电厂应赔偿甲公司经济损失10万元。

4.在本案的审理过程中，当事双方各抒己见、争论激烈

本案二审判决审理部分：因发电厂依据《招标投标法》及相关规定应该向甲公司发出中标通知书而没有发出，比照《招标投标法》第六十条即“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任规定的精神，应当双倍返还投标保证金”成为本案的亮点，体现了法官对本案的判决并非死扣条文，苦求法律依据，而是通过对法律的理解，透过法律的表层，深入机理，而后做出合法、公正的判决。

【案例7】“未在标前提出异议”保证金没收纠纷案

【案情摘要】2008年4月，北京某开发区管委会就冬季供暖燃煤采购事项进行招标。开发区管委会编制的招标文件对招标项目进行了介绍，规定了项目数量、规模和质量要求，并对投标人资格、投标文件、投标有效期等提出了具体要求。招标文件要求中标公司必须在签订供煤合同前交纳履约保证金，金额为中标总煤价的20%；中标公司必须在中标后7天内签订供煤合同，否则视为自动放弃；6月底必须储存总用煤量80%以上；竞标方案及报价表的递交时间为2008年4月21日～24日9时；投标公司应在递交竞标方案的同时，向招标方缴纳投标保证金50000元。招标文件规定，未按规定缴纳竞标保证金的方案将被视为无效方案；未中标的投标公司竞标保证金，在评选结束后当时退还，中标的投标公司竞标保证金不退还，转为履约保证金；如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金视为放弃不予退还。竞标方案在合同主要条款部分规定了招标方和投标方的权利义务。

2008年4月24日，甲公司向开发区管委会缴纳了竞标保证金50000元。同日经公开竞标，甲公司成为开发区管委会一区锅炉房供煤的中标单位，开发区管委会向甲公司送达了中标通知书。后开发区管委会要求甲公司按照招标文件规定交纳20%的履约保证金并签订书面供煤合同，甲公司认为开发区管委会未将付款方式和时间写入招标文件，对开发区管委会提供的供煤合同文本中的付款方式和时间不能接受，故不同意签订书面供煤合同，双方因此发生纠纷，要求退还投标保证金50000元，但经协商未果，甲公司诉讼至法院。

【法院审理】法院审理认定：开发区管委会为解决冬季供暖燃煤采购事项编制招标文件进行公开招标，甲公司接受开发区管委会提供的招标文件，按招标文件规定缴纳了投标保证金，并且在整个招标投标过程中未对招标文件提出异议，所以招标文件应认定为双方当事人的真实意思表示、不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守。

开发区管委会发出的招标公告是要约邀请，甲公司针对招标文件的内容进行响应是要约，开发区管委会确定甲公司中标并向甲公司发出中标通知书是承诺，整个招标投标过程合法有效。甲公司收到中标通知后，应按招标文件规定交纳中标总煤价的20%的履约保证金、签订书面供煤合同，而甲公司未与开发区管委会签订书面供煤合同，导致供煤合同最终不能成立。对此，甲公司应承担相应的缔约过失责任。

就甲公司提出的导致供煤合同不能签订的原因是招标文件未规定付款方式和时间，这属于开发区管委会的过失，应由开发区管委会承担相应的责任，法院不予支持。招标文件第八条已经规定了供煤合同的主要条款，甲公司如果认为招标文件有遗漏，应在投标前向开发区管委会提出，而甲公司未在招标投标过程中提出，且付款方式和时间可以依据《合同法》的有关规定补正，所以甲公司以此为由拒绝签订书面供煤合同显然不能成立。所以，开发区管委会的抗辩理由成立，应予以支持。

【法院判决】法院根据《合同法》第五条、第十四条、第十五条、第十六条、第四十二条第三款，《招标投标法》第十九条第一款、第四十六条的规定判决：驳回甲公司的诉讼请求。

【案例评析】在招标投标买卖合同中，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。对投标人来讲，除了要认真审查投标的技术要求外，投标人还要拟签订合同的主要条款，理清其条款内容，对于招标文件中未尽事项应该及时在投标前及时提出异议，要求招标人加以解释。否则，因条款无法达成协议而要求退还保证金的要求不能实现。根据后来的情况来看，本案合同不能签订，很大程度是因为煤炭的市场价格发生了很大变化。这种市场的风险如果想在法律上予以弥补，就要基于严格的法律条款，否则，由此产生的后果只能由自身承担。由于甲公司未能在标前提出异议，中标后又拒签合同，所以只能承担投标保证金不能退还的法律后果。

【案例8】“第一中标候选人弃标”保证金应该没收吗？

【案情摘要】某招标投标项目，评标结束后，第一候选中标人自愿放弃中标机会，该不该没收保证金，是否有法律依据？怎样处理才能符合法律程序？针对这个问题，业内人士在博客上从不同角度展开了热烈的讨论。

【网友意见】许多网友都对此问题度发表了自己的意见：

（1）该不该没收保证金，关键要看中标通知书是否发出，中标通知书是判定双方法律关系存在与否的重要依据。根据《招标投标法》第四十五条规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。从法律的意思表示中不难看出，只要中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，才应当依法承担法律责任。由此可见该不该没收投标保证金关键要看中标通知书是否已经发出，若发出，合同在法律意义上已经成立，招标人可以没收保证金，并可追究第一中标候选人的法律责任；若没有发出，则第一中标候选人不承担责任，也不能没收其投标保证金。

（2）投标作为要约，一般都把中标通知书发出作为招标人对中标人的承诺，只有中标通知发出后，合同才宣告成立。但中标通知书是否发出，却不能成为没收投标保证金的直接依据。中标通知书发出前放弃中标要承担缔约过失责任。缔约过失责任是指合同缔约过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不能成立、无效或撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而产生的损失。缔约过失责任也只能产生于缔约过程之中，是一种弥补性的民事责任，在通知书发出后要承担违约责任（违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任，《民法通则》第一百一十一条、《合同法》第一百零七条对违约均作了概括性规定），可以以没收投标保证金的方式追究其责任。

（3）评标结束后，中标候选人只要放弃中标机会，都可以没收其投标保证金。依据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条规定：在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。

发出中标通知书的，也可以没收其投标保证金，给招标人造成损失的、超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分给予补偿，依据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条第二款规定：中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。没收投标保证金肯定后，对于“怎样符合才能符合法律程序”的问题，个人认为“没收财产”是一种行政处罚措施。因此“没收投标保证金”应当由具有处罚权的行政管理部门按照相应的程序处理才比较合适。但是根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条的规定，招标人就有权没收投标保证金。这应该是法律需要完善的一方面。

（4）可以没收投标保证金。首先，招标文件如果规定投标人要交纳投标保证金，一般都会有类似“如果投标人不履行投标文件作出的承诺，招标人有权没收其投标保证金”的文字表述。招标人依据招标文件要求行使自己的权利，有其合理性。其次，投标保证金本意就是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。即投标人保证其投标被接受后对其投标书中规定不得撤销或者反悔。在投标有效期内（投标有效期是以递交投标文件的截止时间为起点，以招标文件中规定的时间为终点的一段时间）投标人必须对其所递交的投标文件负责，受其约束。放弃中标机会时，没收其投标保证金也是理所当然的。当然，在投标有效期开始之前（即递交投标文件截止时间之前），投标人或潜在投标人可以自主决定是否投标、对投标文件进行补充修改，甚至撤回已递交的投标文件；在投标有效期届满之后，投标人可以拒绝招标人的中标通知而不受任何约束或惩罚。《招标投标法》没有对投标保证金作出规定，法律条文中仅提到了履约保证金，并对履约保证金的收取、退还有相关规定。为防止招标项目中招标投标双方就投标保证金的相关问题发生争执，最好在招标文件中对投标保证金的收取、退还作出明确、详细的规定，以防患于未然。

（5）新法规的规定：我国2012年2月1日开始施行的《招标投标法实施条例》对投标保证金作了补充和较为详细的规定，有关条款如下：

第二十六条：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。

第三十一条：招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

第三十五条：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

第五十七条：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

第六十六条：招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第七十四条：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款。