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招标人应采取的有效对策优化指南

时间:2023-07-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:证据是人民法院认定案件事实的根据,因此,证据充分与否将直接决定案件的胜败,是当事人一方对抗另一方违约风险的有力措施。人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

招标人应采取的有效对策优化指南

(1)了解招标人招标条件完备性。在招标投标实践中,投标人往往忽略对招标人的实际情况缺乏基本的了解,盲目进行投标,最后,招标人不能履约,导致引发民事赔偿纠纷。为防止招标人的违约行为,投标人投标前应认真审查招标人是否具备招标条件。按照《招标投标法》第九条规定,在招标开始前应完成的准备工作和应满足的有关条件主要有两项:一是履行审批手续;二是落实资金来源。

1)按照国家规定履行审批手续的招标项目,应当先履行审批手续。必须进行招标的范围包括大型基础设施、公用事业项目,全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或外国政府贷款的项目以及法律、国务院规定必须招标的其他项目。根据现行的投融资管理体制,这些项目大多需要经过国务院、国务院有关部门或者省市有关部门的审批。只有经国务院、国务院有关部门批准后,而且建设资金或资金来源已经落实,才能进行招标。对于那些不属于必须招标范围,但需要政府平衡建设和生产条件的项目,或者国家限制发展的项目也要按有关规定进行审批。这些项目也需经履行审批手续并获批准后,才能进行招标。

2)招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并在招标文件中如实载明。由于一些项目的建设周期比较长,中标合同的履行期限也比较长。在实际工作中经常发生合同正在执行过程中,由于种种原因资金无法到位,项目单位无法给施工企业或供货企业支付价款,甚至要求企业先行垫款,致使合同无法顺利履行等现象。做此规定是便于投标企业了解和掌握项目资金状况,作为是否投标的决策依据。所谓“具有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”,是指进行某一单项建设项目、货物或服务采购所需的资金已经到位,或者尽管资金没有到位,但来源已经落实。对于招标项目招标条件不完备的投标企业尽量不参与投标或向有关行政部门进行誊清、证实情况,以免带来招标人的违约风险。

(2)深入分析招标合同条款。招标文件是招标活动中的纲领性文件。投标人收到招标文件后应对招标文件进行全面分析,尤其是分析其合同条款,分析内容主要是合同协议书和合同条件。合同文本的最基本要求是内容完整、定义清楚、平等互利。合同的文本分析一般从以下几方面进行:

1)合法性分析:主要分析的内容是当事人主体资格是否合法,发包人是否具有发包工程、签订合同的资质和权能;工程项目是否具备招标投标的条件;工程承包合同内容是否符合法律的要求;

2)完备性分析:承包合同的完备性包括相关的合同文件的完备性和合同条款的完备性。合同文件的完备性主要指各种合同文件齐全。合同条款的完备性指合同条款齐全、完整;

3)合同双方责权利平衡性分析:合同应公平合理的分配双方的责任和权益,使它们达到总体平衡。在承包合同中要注意合同双方责任和权利的制约关系。业主的一项合同权益,必是承包商的一项责任,反之亦然。对于合同的任一方,他有一项权益,他必然有与此相关的一项责任;同时,他有一项责任,则必然又有与此相关的一项权益。(www.xing528.com)

(3)对招标中的问题应及时提出异议。在招标投标违约纠纷中,对于招标文件存有异议,但没能及时提出导致投标人承担违约责任的案例有之,因此,对招标文件及时进行质疑是防范违约风险的对策之一。异议也称为质疑,是指投标人或其他利害关系人认为招标文件、招标过程和中标结果使自己或他人的权益受到损害以书面或口头形式向招标人或招标代理机构提出疑问的行为。招标投标的异议不属于行政救济手段,一般不需要遵循严格的处理程序,并且异议可能仅仅是由于各自对同一事项理解上的差异,不存在是非或对错之分,异议有助于招标人及时采取措施纠正招标过程中确实存在的问题,避免问题扩大造成难以解决的后果。

(4)收集保存有关证据资料。证据是证明待证事实是否客观存在的材料。证据是人民法院认定案件事实的根据,因此,证据充分与否将直接决定案件的胜败,是当事人一方对抗另一方违约风险的有力措施。

1)证据的种类有下列几种:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论:勘验笔录等。

2)举证责任。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

3)证据的出示和质证。证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密商业秘密个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

4)专门性问题的鉴定。人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。与仲裁中的情况相似,招标投标活动中的违约纠纷往往涉及招标文件、投标文件、开标记录、中标通知书等真实性的问题,在诉讼中一般也需要进行鉴定。

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