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值得深思的问题:那个正在进行的挑战

时间:2023-07-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:从实质解释的意义上来看,所谓正当防卫中不法侵害的“正在进行”,有学者认为指的是侵害者的侵害行为已经到达防卫者最后的有效的防卫时间点。实际上,法条中规定的“正在进行”四个字,也是基于侵害行为的客观性以及防卫行为的必要性的考虑而设置的。另外一个问题正在进行相关联的问题就是采取预防性的措施导致他人伤害或者死亡行为的定性问题。

值得深思的问题:那个正在进行的挑战

从实质解释的意义上来看,所谓正当防卫中不法侵害的“正在进行”,有学者认为指的是侵害者的侵害行为已经到达防卫者最后的有效的防卫时间点。因为如果不使得正当防卫的价值落空,那么我们就应当通过正当防卫制度的规定来对抗不法侵害来保护自己或第三人,这样首先应当赋予防卫者的当然是一个可以有效保护自己或第三人的权利,而不是限定防卫者只能采用一种不太可靠的做法,不然就会和法律设定正当防卫制度初衷背道而驰。实际上,法条中规定的“正在进行”四个字,也是基于侵害行为的客观性以及防卫行为的必要性的考虑而设置的。在我们看来,“正在进行”这四个字的立法意图在于,针对正在发生的不法侵害,我们才能确定其侵害的客观存在,同时也才有采取反击行为来保护自己各项权利的必要性。上述思路是没有任何问题的,但是语词的选用,加上一般观念对“正在进行”含义上的僵硬标准,造成适用上与概念目的不免会出现龃龉。比如20世纪在我国台湾地区发生的郑如雯杀夫案,就是典型的例子。郑如雯是一个保守的社会中因为遭到强奸而被迫结婚的妇女,结婚之后,除了自己经常受到丈夫的虐待而外,自己的妹妹也频频遭受丈夫的强奸。而郑如雯的亲人,包括孩子在内,也经常被虐待和殴打。最后,忍无可忍的郑如雯,在丈夫睡觉的时候杀死了丈夫。按照郑如雯的说法,从此就可以解脱了,自己的亲人们也可以摆脱“魔鬼”的纠缠。此案在一审时,辩护律师曾经要求法院扩大适用正当防卫的概念。然而,法院最终没有采纳此意见,而是认定郑如雯之行为成立故意杀人罪,判处3年有期徒刑。显然,法院不认可郑如雯的行为是正当防卫,并且传递的信息是郑如雯的行为是不被允许的,将来如果出现类似情况的话,留给当事人有两条路可选择,一条路是忍辱负重,闭眼认命了;另外一条是用杀人以外的其他方式来理性解决。但显然两条路在现实中都面临困境。2003年1月17日,河北省宁晋县苏家庄乡东马庄村发生了一起杀人案。在丈夫暴力阴影下生活了12年的刘某霞,用事先准备好的14支毒鼠强放在面糊内摊成大饼给丈夫张某水吃,张某水吃后中毒抢救无效死亡。此案中被告人刘某霞原本是受害者,12年来忍受着丈夫的打骂,常常是旧痕未愈又添新伤,但她牢记家丑不可外扬的古训,默默地忍受着身心的折磨;她又是杀人者,在忍无可忍的情况下毒死了丈夫,走向了犯罪。但她的犯罪行为却得到丈夫亲属和全村人的同情。刘某霞被提起公诉关进看守所后,她的公公张某瑞开始找县、市妇联,跑公安局求检察院,说张某水“罪孽深重,死有余辜”,请求从轻处罚刘某霞;当地群众普遍认为张某水“好逸恶劳”“性情残暴、手段残忍”“无恶不作”,村里四百多名户主联名写信保这位尊敬老人、和睦乡邻、勤劳善良、吃苦耐劳的好媳妇;就连张某水的亲戚也纷纷写反映材料说刘某霞毒死张某水情有可原,实是不堪忍受被害人虐待迫不得已之举,请求对被告人最大限度地从轻处罚。

刘某霞的辩护律师称:公诉方指控被告人的犯罪罪名成立,证据确实充分,但本案被告刘某霞是出于对生命危险的巨大恐惧之下,出于万般无奈,采取的一种特殊的进攻型的防御行为,符合我国《刑法》规定的多种从轻、减轻处罚的基本条件,并且建议法庭考虑被告的“受虐妇女综合征”[65],将其作为正当防卫的可采证据,以维护被告人合法权益和法律尊严。最终,河北省邢台市中级人民法院以故意杀人罪做出终审裁定:判处刘某霞有期徒刑12年,剥夺政治权利3年。在判决书中法官这样写道:刘某霞长期遭受家庭暴力,在忍无可忍的情况下,将丈夫杀死,可以从轻处罚。

尽管在中国没有将被告的“受虐妇女综合征”作为正当防卫的可采证据的先例,但在国外已经出现类似判例。1990年加拿大一个家庭暴力案件的判决无疑是一大突破。案件被告人莱维莉是一个长期遭受其同居伴侣、被害人虐待的女性,案发当天晚上,他们在自己家开了一场舞会。大部分客人告辞后,莱维莉和被害人在他们的卧室中发生了争吵。争吵中,被害人向莱维莉挑衅说不是她杀了他,就是他杀了她。莱维莉在事后对警察所做的供述中说被害人用力推她,用手打她的头,还给了她一把装了子弹的枪。当他离开卧室的时候,她从后面向他开了枪,致被害人死亡。严格来讲,莱维莉的射击行为根本不符合传统意义上的正当防卫的适用条件。因为射击是在被害人离开卧室之时,而非正在实施暴力之时,不具备“紧迫性”的要求,而且她在射击时也并非穷尽其他救济手段,即杀死被害人并非别无选择。因此她面临谋杀罪的指控。但律师出具了大量证据以证明被害人长期对她施暴,并在那天威胁要宰了她。一位心理学家作为专家证人也出庭证明莱维莉患了明显的“受虐妇女综合征”。一审法庭裁定正当防卫的辩护成功,将她无罪释放。但后因专家证言不被采纳,上诉法院裁定撤销原判,重新审理。1990年,加拿大最高法院采纳了专家证言,认为她“害怕死亡和身体受到伤害是有道理的”,恢复对莱维莉的无罪判决。[66]

因此,正是在这种意义上,有学者甚至建议,既然在正当防卫的防卫行为中已经有侵害行为客观性以及防卫行为必要性的考量,可以将不法侵害发生的时间条件“正在进行”去除。我们认为,上述做法尽管有益于帮助受到迫害的女性,但也有可能导致防卫权滥用,这样一来,社会上可能会增添更多的杀夫事件。此类事件,也许是更为深刻的社会问题,通过其他社会政策解决,也许比单纯通过刑法制度的修正社会效果要好些。这也正应了李斯特的名言“最好的社会政策,就是最好的形式政策”。

另外一个问题正在进行相关联的问题就是采取预防性的措施导致他人伤害或者死亡行为的定性问题。在实践中,为了防止可能遭受的不法侵害,公民往往事先采取一些预防性的措施。当这些预防性的措施导致了他人伤亡的结果时,就会涉及行为人的刑事责任问题。比如2002年7月1日凌晨,来自宁夏的窃贼鄢某某与同伙来到西安市新城区华清路华清村5号一栋居民楼下图谋行窃。鄢踩着二楼顶部的遮雨篷爬上三楼一住户的阳台,当他的手刚抓住晾衣铁丝时,突然跌下当场摔死。事发后,其同伙不敢报案,直接将死者尸体运回老家。案发后民警调查发现,因为该小区多次发生被盗案,为了防贼,这户居民在阳台上的晾衣铁丝上连接了一根电线拉入房里,电线另一端装有插头,一到晚上,住户就将插头插上电。由于阳台是铝合金封闭的,通电后整个阳台就形同电网,电压为220伏。对上述案件,理论上一般认为,上述做法是值得怀疑,且有可能构成犯罪。主要理由在于私设电网属违法行为。为了保证家中财物不受损失,不少居民都采取了防盗措施,如安装防盗门防盗窗电子报警系统等,甚至有人安装带电设备防贼,保护自己的合法财产不受侵犯。虽然法律赋予公民保护自己合法财产的权利,但这种权利必须符合法律规定。根据法律法规的规定,私设电网属违法行为(即使居民使用的是弱电流电网,也会使家人及他人处于一种不安全状态,所以法律才会禁止)。《治安管理处罚条例》第21条规定,未经批准安装、使用电网,或者安装使用电网不符合安全规定的,均属于妨害公共安全的行为。尚未造成严重后果的,将处以罚款或警告。对私设电网造成严重后果的,则构成以危险方法危害公共安全罪。《刑法》第115条规定:“放火、决水、爆炸以及投以毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其二,法律法规禁止私设电网,是指禁止在任何地点、任何场合针对任何人私设电网。法律法规并没有将禁止私设电网的地点限于复杂公共场所,也就是说,本案中虽然住户是在自己家的阳台上安装电网,其行为也是违法的,也对他人的安全构成威胁。如该住户上层或下层的邻居挥动导电物件时有可能触电;楼上邻居失足(或小孩失足)坠楼可能触电;电话维修人员或夜间施工装修人员也有可能触电,等等。其三,在自家阳台上装电网防盗造成严重后果,不属正当防卫。正当防卫的前提条件是针对“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”,且必须符合四个条件。其中第一、二个条件是必须有不法的侵害行为存在、有正在进行的不法行为存在。而本案中的窃贼仅在室外的墙壁上攀援。认定攀援行为非法尚无依据,何况窃贼并未破网入室对户主实施暴力侵害。[67]

我们不同意上述看法。首先,依据《治安管理处罚条例》第21条规定,未经批准安装、使用电网,或者安装使用电网不符合安全规定的,均属于妨害公共安全的行为,尚未造成严重后果的,将处以罚款或警告。可见,对私设电网的行为当然可以给予治安行政处罚,但是与该行为相关的所有行为不一定必然构成犯罪。这就如同行为人非法持有枪支、弹药、爆炸物,或者非法持有其他管制的危险物品,尽管这种持有的行为是非法的,但是,当遭受正在进行的不法侵害时,行为人如果使用这些非法持有的危险物品进行正当防卫,那么,在这种情况下其行为仍然是可以成立正当防卫的。当然对于行为人先前实施的非法持有危险物品的行为,可以另行定罪或者给予行政处罚。推而论之,先前行为的违法性,并不当然地导致与该行为相关的所有后果行为也必然地具有违法性(因为这是两种不同的行为,属于不同的评价对象,其评价结果也必然不一样)。易言之,应当对前后两个不同的行为分别加以认定和评价。[68]

其次,采取预防性的措施导致他人伤害,有可能也符合刑法关于正当防卫的成立条件。例如,行为人某甲的菜园经常被盗,某甲为了防盗就将家中的捕鼠夹改装后放在菜园内。某甲改装时不断调整捕鼠夹的击打强度,直到其只能对人造成轻微伤时,才将捕鼠夹放入菜园。一日,一小偷到某甲的菜园偷菜,不小心踩上了这个捕鼠夹,结果该小偷被轻微夹伤。在该案例中,某甲是为了自己的利益即防止菜园被盗而安装捕鼠夹,这符合正当防卫成立的主观条件;捕鼠夹对小偷造成伤害是因为小偷的盗窃行为,这也符合正当防卫的起因条件;捕鼠夹只对小偷造成了伤害,这符合正当防卫的对象条件;捕鼠夹只是给小偷造成了轻微伤,即未超出必要的限度,这符合正当防卫的限度条件。[69]这里值得探讨的是,某甲安装捕鼠夹最终造成小偷受伤是否符合正当防卫成立的时间条件。我们认为,我国《刑法》第20条规定只能针对“正在进行的不法侵害”实施正当防卫,而本例中预置防范装置发挥作用时正是针对“正在进行的不法侵害”,因此是符合我国刑法规定的。正如有学者指出的那样:“因为,只要以发生防卫效果时为标准,能够认定侵害的紧迫性就够了。因此,不仅在行为人认为侵害行为当然或几乎确实要发生的场合,即便在出于利用该机会乘机伤害对方的意思面临侵害的场合,只要在实施防卫行为的阶段上,对方的侵害迫在眼前,就至少可以认为满足紧迫性的要件”(日本刑法中正当防卫的紧迫性要件大致相当于我国刑法正当防卫的时间条件:正在进行——引者注)。[70]

最后,国外立法对于正当防卫的限制条件较我们国家严格,但仍然支持预置防范装置行为成立正当防卫。例如,德国刑法理论认为:“防卫并不因恶狗、自动射击、三角钉和毒饵而排除侵害的正在发生的要求,因为是在发生侵害的时候才能进行正当防卫。”[71]李斯特也认为,“防止将来被侵害的保护措施,如防盗之三角钉,捕狼之陷阱等,如果好似在受到攻击时使用,那么,是允许的,但不得超过防卫所需要之界限”[72]

日本刑法理论学者认为:“针对过去的侵害和将来的侵害,不能承认正当防卫。但是,安装障碍物或者自动枪,预想将来的侵害而事先进行的防卫行为,如果其效果在将来侵害现实化时才能发挥出来的话,仍可以说针对的是急迫的侵害。”还有的学者指出:“事先装设的在将来的袭击迫近的时候能有效地进行反击的装置,结果该装置发挥了反击效果的场合(如为防小偷而在围墙上插玻璃碎片)也是正当防卫”。[73]意大利的杜里奥·帕多瓦尼教授认为:“那些为保卫所有权而采取的预防性措施(如安装铁丝网、设陷阱、埋地雷、拉电网等),应属于《刑法典》第52条规定的范畴。如果符合该条规定的要求,就是合法行为……但如果认为这类行为属于正当防卫,得到的解释就更为合理:只要存在不法侵害的现实危险,且对侵害者造成的损害没有超过必要限度,采取防范措施就是合法行为。”[74]我国刑法规定的正当防卫的成立条件与外国刑法规定的正当防卫的成立条件很相似,因此,我们认为,国外刑法理论把预置防范装置行为解释为正当防卫的做法,可以成为我国刑法把预置防范装置行为认定为有条件的正当防卫行为的参考。[75]

当然,也不是把任何预置防范装置行为都可以认定为正当防卫行为。如果行为人预先设置防范装置行为具有危害公共安全的性质,或者超过了必要的限度,那么该行为则是不正当的。正如有学者指出的那样:“自我保护的装置(凶猛的狗,自动射击装置,铁蒺藜,毒饵等)能够是一种必要的防卫。但是,第一,这种风险应当由使用这种危险手段的人来承担;也就是说,在一名无害的闲逛人因此受伤时,要由受这种方式保护的人来承担这个结果。第二,威胁生命的自我保护装置在实践中是没有必要的;当人们安装了自动射击装置或者爆炸装置时,但是在这些地方,本来有一个警报装置、轻微电击,或者充其量一条狗来进行防卫就足够了,人们也不能得到正当化。”[76]

【注释】

[1]参见高铭暄主编《刑法学》,法律出版社1982年版,第164~166页。

[2]参见陈兴良编著《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第50~51页;张明楷著《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第333~334页。

[3]参见王政勋著《正当行为论》,法律出版社2000年版,第147~148页。

[4]参见王作富著《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第193~206页。

[5]参见高铭暄主编《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第147~152页。

[6]参见陈兴良著《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第52~56页。

[7]参见王政勋著《正当行为论》,法律出版社2000年版,第122页。

[8]赵秉志主编《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第513页。

[9]王作富主编《刑事实体法学》,群众出版社2000年版,第207~208页。

[10]王作富著:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第193页。

[11]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社高等教育出版社2000年版,第133页。

[12]参见周国均、刘根菊编著《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版,第35页。

[13]参见赵秉志主编《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第271页。

[14]参见张明楷著《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第323页。

[15]刑法规范可以区分为行为规范与裁判规范。对于广大公民来说,刑法规范具有指引适当行为的机能;对于司法者来说,刑法规范具有指导合理裁判的机能。应当看到,立法上设立正当防卫规定的主要目的在于一方面鼓励公民见义勇为、同违法犯罪作斗争,同时对防卫权予以限制;另一方面也对司法者裁量正当防卫案件提供统一的标准,防止司法者不当裁判。当然,正当防卫的立法规定对于潜在的不法犯罪分子也具有威慑作用。

[16]我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决对任何人不得确定有罪”,据此,唯有人民法院才有判断某种行为是否为犯罪的权利。

[17]王政勋著《正当行为论》,法律出版社2000年版,第124页。

[18]其实,更准确地说,“犯罪行为”应改为“可能构成犯罪的行为”,但遵从习惯表述,此处不作变动。

[19]刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》,群众出版社1998年版,第216页。

[20][日]木村龟二主编《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第198页。

[21]参见张明楷著《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第156页。

[22]参见马克昌等主编《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第117页。

[23]参见刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》,群众出版社1998年版,第219页。

[24]参见周国均、刘根菊编著《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版,第41~42页。

[25]参见马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第725页。

[26]参见赵秉志主编《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第518页。

[27]高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第116页。当然亦有学者提出了过失危险犯的概念,并认为,在过失犯罪的某些场合下,行为不必产生重大的危害后果,便可对行为人追究刑事责任。详细请参见刘仁文《过失危险犯研究》,中国政法大学出版社1998年版。

[28]参见赵秉志、刘志伟《正当防卫理论若干争议问题研究》,载《法律科学》2001年第2期。

[29]参见马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第725页。

[30]参见姜伟编著《正当防卫》,法律出版社1988年版,第64页。

[31]参见《外国刑法研究资料》(第六辑),中国政法大学出版社1983年版,第23页。

[32]参见陈兴良著《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第99~100页。

[33]本质上,这两种不同的价值取向的取舍,应是刑法的人权保障机能与社会保护机能对立统一在正当防卫问题的具体彰显。由于在下文面及《刑法》第20条第3款性质与意义时,也要涉及刑法机能的取向问题,因而,为了论述的方便,将此问题置于本书第四章进行详论,在此恕不展开。(www.xing528.com)

[34]参见赵秉志主编《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第520页。

[35]参见陈兴良著《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第101页。

[36]赵秉志、刘志伟:《正当防卫理论若干争议问题研究》,载《法律科学》2001年第2期。

[37]当然,对于这一问题,仍有进一步研究的必要。一方面,实施不作为行为的侵害人在防卫人的逼迫下,并非心甘情愿地去实施需要专门技术和能力的作为义务,最终效果如何恐怕还令人怀疑。另一方面,具有专门技术的人不履行所谓的作为义务的原因是多种多样的,比如社会上普遍存在的医院拒绝为病人治疗现象,可能是由于病人无法交纳费用,也可能是由于该医院确实无法医治该病人等原因,若不分情况的允许对具有专门技术人员进行防卫,可能会导致不良后果的发生。

[38]赵秉志、刘志伟:《正当防卫理论若干争议问题研究》,载《法律科学》2001年第2期。

[39]参见苏惠渔主编《犯罪与刑罚理论专题研究》,法律出版社2000年版,第240页。

[40]参见高格著《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社1985年版,第37页。

[41]马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第726页。

[42]参见林东茂著《一个知识论上的刑法学思考》(增修三版),中国人民大学出版社2009年版,第68页。

[43]陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第198页。

[44]参见赵秉志主编《刑法新教程》,中国人民大学出版社2000年版,第187页。

[45]主观说与客观说分别以防卫人主观认识和侵害人侵害行为进行的程度为防卫权开始的标准。主观说认为,防卫权从防卫人可以认识出侵害人有侵害意思或感到受侵害威胁的恐惧开始,便可实行正当防卫,而客观说则认为,凡着手完成犯罪之危险行为,或着手完成犯罪所不可缺乏的行为,或着手与构成犯罪事实有密切关系的行为,为防卫权的开始。详细可参见宋庆德主编《新刑法犯罪论研究》,中国政法大学出版社1999年版,第169页。

[46]参见周国均、刘根菊编著《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版,第53页。

[47]参见姜伟编著《正当防卫》,法律出版社1988年版,第70页。

[48]参见马克昌等主编《刑法学全书》,上海科技文献出版社1993年版,第116页。

[49]这种思路得益于西北政法学院王政勋教授之观点的启示(参见王政勋著《正当行为论》,法律出版社2000年版,第142页),在此谨致谢忱,但所论观点皆由笔者负责。

[50]参见高格著《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社1985年版,第29页。

[51]参见周国均、刘根菊编著《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版,第62页。

[52]参见陈兴良著《正当防卫》,中国人民大学出版社1987年版,第136页。

[53]参见姜伟编著《正当防卫》,法律出版社1988年版,第71页。

[54]王政勋著《正当行为论》,法律出版社2000年版,第144页。

[55]姜振丰:《关于正当防卫的几个问题的研究》,载刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》,群众出版社1998年版,第230~231页。

[56]参见王政勋著《正当行为论》,法律出版社2000年版,第145页。

[57]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第135页。

[58]参见陈兴良著《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第204页;周国均、刘根菊编著《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版,第135页;马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第735页。

[59]参见马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第735页。

[60]参见周国均、刘根菊编著《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版,第138页。

[61]参见张明楷著《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第228页。

[62]陈兴良著《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第204页。

[63]在大陆法系刑法理论中,事后防卫通常被归入防卫过当的范畴,更准确地说,是防卫范围过当,即不法侵害已被有效制止后对不法侵害者进行的损害行为。详细可参见李海东著《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第124页。

[64]参见高格著《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社1985年版,第41页。

[65]“受虐妇女综合征”原本是一个社会心理学概念,20世纪70年代开始成为国际上的法律概念。最早由美国临床心理学家雷诺尔·沃克博士提出,她通过暴力循环和习得无助的论证,揭示出妇女在长期暴力关系中的特定经历、感知和行为反应,对刑法上的传统正当防卫提出质疑。指出,正当防卫所要求的“即刻的生命威胁”和“使用自卫手段的相当性”不适用于受虐妇女,因为其以男性的经历和反应经验作为衡量标准。因此在不符合传统意义上正当防卫的条件下,妇女因反击造成施暴者伤害或者死亡的行为是合理的,也应是免责的。详细可参见[美]Paula F Mangum《受虐妇女综合征证据的重新概念化:检控机关对有关暴力的专家证词的利用》,载《环球法律评论》2003年第2期。

[66]赵娟:《论将“受虐妇女综合征”作为正当防卫的可采证据》,载《广西政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[67]参见杜志《在自家阳台私自架设电网致死窃贼该担何责?》,载《正义网》。

[68]周振晓:《在自家阳台私设电网致他人死亡之案的定性——兼论预防性措施的正当性问题》,载《人民检察》2003年第8期。

[69]参见曾赛刚《预置防范装置行为的法律性质》,载《河南公安高等专科学校学报》2006年第1期。

[70][日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第211页。

[71][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第410页。

[72][德]弗兰茨·冯·李斯特,徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第224页。

[73][日]大谷实著,黎宏译:《刑法总论》,法律出版社2003年版,第211页。

[74][意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第153页。

[75]权威性的国家司法考试已经认可了把预置防范装置行为解释为正当防卫的做法,如2002年国家司法考试试卷二第6题的案例:甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚,乙撬门侵入甲的住宅时,被该防卫装置击为轻伤。问甲的行为是什么性质?官方给出的正确答案是正当防卫。

[76][德]克劳斯·洛可辛著,王世洲译:《德国刑法学总论》,法律出版社2005年版,第442页。

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