行政执法中的法律适用原则及优化方法

一、行政执法依据体系的基本框架

行政执法的依据是指行政机关或法律法规授权的机关针对特定的对象和事项,作出行政行为的法律基础。正确适用行政执法依据,首先要明确行政执法的法定依据的范围。这是行政执法正确适用依据的前提。我们认为行政执法依据的体系框架包含三个层面。

(一)法律、法规层面

包含宪法、基本法律、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、国际条约等。理论上对基本法律、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、国际条约等是行政执法的依据是没有争论的,而对宪法能否成为行政执法的依据存在争论。反对者认为,宪法规范太抽象,不适宜直接援引宪法作为行政执法的依据;在行政执法实践领域,尚未见行政主体直接援引宪法规范进行行政活动的实例,在司法领域有“宪法不宜引用”的规定。我们不同意上述观点,我们认为宪法应当成为行政执法的依据,理由有三点:一是宪法是法,法的根本属性就是它的适用性,如果宪法不能适用,它的权威性从何谈起,公民对宪法的信仰从何谈起,如果宪法不能适用,它也就必然形同虚设,成为僵化的教条。二是宪法是国家根本大法,其中一些较为抽象的原则经几十年的法制建设,有些已经制定了相应的部门法,行政主体在执法时就不必援引宪法,直接援引部门法即可,而在缺少部门法明确规定,宪法规范又具有操作性时,就可以直接引用。三是在我国宪法司法化的呼声越来越强,几乎大多数学者赞同这一宪法发展趋势,这一趋势从一个侧面反映了宪法应当可以作为行政执法的依据。

(二)规章层面

在我国法律体系中,行政规章是有其特定含义的,它是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章,各省、自治区、直辖市人民政府,各省、自治区人民政府所在地的市的人民政府,以及国务院批准的较大的市的人民政府,经济特区所在地的市政府制定的地方政府规章。

(三)规章以下的其他行政规范性文件

规章以下的其他行政规范性文件是行政机关为执行法律、法规、规章,对社会进行管理而实施的一种抽象行政行为。理论界对规章以下的其他行政规范性文件能否成为行政执法的依据是有争议的。反对者的观点认为,既然是行政执法,就应以法定的法律形式为执法依据,规范性文件不能成为行政执法的依据。我们认为,应当赋予行政规范性文件作为行政执法依据的地位。这是因为:第一,行政规范性文件具有国家意志性和国家强制性,是国家行政权运行的重要表现形式。它的国家意志性和国家强制性就是通过成为具体行政行为的依据表现出来的,如果不能成为行政行为的依据,那么其规范性就无法表现出来,设定的权利和义务也只能是子虚乌有。第二,从行政行为的效力看,行政规范性文件作为一种抽象行政行为,它与其他行政行为一样具有公定力、确定力、拘束力和执行力。也就是说,行政规范性文件一经发布,就具有规范和约束行政主体和行政相对人的法律效力。第三,从行政执法的实践看,由于法律、法规、规章太抽象或缺位等原因,行政执法在很多情况下都是依据行政规范性文件作出决定的,如果不赋予其行政执法依据的地位,显然使理论和实践相悖。第四,赋予行政规范性文件作为行政执法依据的地位也符合我国宪法和法律的规定。我国《宪法》第107条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第5l条和第52条的第1项规定,县级以上地方各级人民政府有权发布决定和命令,县、乡、民族乡和镇人民政府应执行上级国家行政机关的决定和命令。当然,由于行政规范性文件数量多,与法律、法规相比质量不高,极易侵害行政相对人的权利,因此,必须加强对它的监控,从制定的程序、人大、行政、司法、社会等多层面进行监控。因此,我们建议在将来制定行政程序法的时候,对具体行政行为是否要有依据、依据的准确范围是什么、怎么适用法律依据作出规定,并规定行政执法的依据应包括法律、法规、规章以及规章以下的行政规范性文件。

二、行政执法行为是否必须具备法定依据

行政执法是否必须具备法定依据,是现代行政管理的发展对行政法学提出的一个新课题。行政执法行为的作出是否必须具备法定依据的问题,理论上有不同的观点,传统观点认为,从严格法治主义的角度看,作出行政执法行为必须具有法定依据。我们认为,对行政相对人作出不利行政行为时必须具有法定依据,而对其他行政执法行为的作出不一定必须具备法定依据。对行政相对人作出不利行政行为时必须具有法定依据,否则就是违法,这一点已经为我国立法和理论所接受。那么,在什么情况下,行政执法行为的作出不一定必须具备法定依据呢?这主要包括以下几种情况:

(1)受益行政行为不必须具有法定依据。如果一个受益行政行为对其他人没有产生不利影响,行政主体出于行政目的,在其权限范围内给予相对人受益行政行为,可以不具有法定依据。相反,如果对其他相对人产生不利影响,那么就必须具有法定依据。

(2)行政确认行为不必须具有法定依据。行政确认是行政主体对行政相对人现有的法律地位和权利义务的确定或否定,并不给行政相对人赋加新的权利和义务,因而并不必须具有法定依据。

(3)行政合同行为不必须具有法定依据。行政合同的内容是出于为了实现行政目的,行政主体与行政相对人就一定的行政事项协商的结果,因而就行政合同内容而言并不必然需要法律依据。

(4)行政指导行为不必须具有法定依据。行政指导行为是行政主体为了实现行政目的,采用建议、指教等促请方式希望行政相对人为一定行为的行政行为。它具有灵活性、非强制性的特征,因而不必须具有法定实体依据,只需要行政主体具有组织法上的权限。

当然我们认为上面四种行政行为不必须具有法定依据,只是就行政行为的内容而言,行政法在行政程序上以及行政组织上仍发挥着调整作用。

总之,我们认为,只要行政行为没有强制性地给行政相对人增加行政法上的义务负担,能有利于相对人的权益发展,就不必须有法定依据,这也符合现代积极行政的行政法治目的,符合市场经济和民主政治发展对行政权的行使提出的高要求。相反,如果凡行政执法必须具有行政法上的实体法定依据,那么就又回到了消极行政时代,行政权只履行了消极的“警察”“守夜人”的行政职能,不利于发挥行政权的积极的服务职能。

三、行政执法适用依据正确的基本要求

行政执法适用依据正确,是指行政主体针对特定的行政事务,在选择援引规范性文件的活动过程中,所适用的法律规范性文件正是调整相应行政行为所需要的,并严格按照它们的法律效力层次适用。因此,行政执法适用依据正确主要包括三个方面。

(一)适用主体正确(www.xing528.com)

适用行政执法依据主体正确包括两层含义:一是适用行政执法依据的主体必须是行政机关和法律、法规授权的组织,其他任何机关、组织和个人都无权适用。二是行政主体的工作人员“自己不能为自己的法官”。因为存在利益冲突,所以必须遵循回避规则。执法者回避与自身有利害关系的事项或案件,可以消除人们对行政执法过程和行政执法决定的质疑,建立起行政相对人对行政执法的信任,保障行政执法的公正性和权威性。

(二)适用权限正确

每一个行政主体都有其相应的职权范围,每一个行政法律规范性文件都有其特定的实施机关。适用权限正确就是行政执法主体不得超越其特定职权范围,它包括执法事项、执法地域、执法时间、管辖权限以及执法手段、执法程度和执法条件上的限制等,否则就构成适用依据不正确。

(三)严格按照行政法律规范的效力层次适用

行政执法行为的依据包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章、法律解释和行政解释、行政规范性文件、港澳法律体系、我国加入的国际条约、国际公约等。严格按照行政法律规范的效力层次适用,应主要处理好以下几个方面的关系:一是宪法与普通法的关系。任何法律都不得与宪法相抵触,否则无效,也不得适用。二是国内法和国际法的关系。我国作为世贸组织成员国应当遵守国际公约和国际条约,适用国内法不得与国际法相抵触。三是上位法和下位法的关系。行政主体在适用法律依据时应当首先适用上位法,当上位法对某一具体事项没有规定时方能适用下位法。四是一般法和特别法的关系。当某一法律对某一具体事项有特别规定时应当首先适用特别法,按照特别法的规定作出行政行为。五是先法与后法的关系。如果先前制定的法律规范与以后制定的法律规范相冲突,应当适用后制定的法律规范。六是时间和空间的关系。法律有时间效力和空间效力。法的空间效力即法的效力的地域范围。有的法在全国范围内有效,即在一国主权所有领域有效。宪法和全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规,除有特别规定外都在全国范围内有效。有的法只在一定区域内有效。这主要是地方性法规和最高国家立法机关或最高国家行政机关制定的只在某一地区生效的法律法规。法律的时间效力是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。没有生效以及废止的法律不能成为行政执法的依据。法律原则上没有溯及力,但立法者鉴于维护某种利益的目的,往往也针对具体情况在法中作出有溯及力或有一定溯及力的规定。我国目前主要采取从旧兼从轻原则,在特殊情况下采用溯及既往的原则。

四、行政执法适用依据错误的法律后果

行政执法适用依据错误是指行政主体在行政执法过程中,适用行政执法依据的主体、权限不正确,没有严格按照行政法律规范的效力层次适用。它既包括适用实体法的错误,也包括适用程序法的错误。

(一)行政执法适用程序法错误的法律责任

一般来说,行政执法适用程序法错误主要表现为:步骤违法、方式违法、顺序违法、超过时效违法四种形态。关于行政执法适用程序法错误的法律责任,学者们的观点不一致。有的学者认为:“法律、法规规定的即为法定程序,行政机关必须遵循,违反了导致执法机关行为无效。法律、法规不规定即意味着立法机关(包括行政立法机关)赋予了行政执法机关的自由裁量权,只要没有违反一般常理,即使构成滥用自由裁量权,也不会影响该行为的法律效力。”^[1]有的学者认为:“如果违反法定程序的行政行为损害行政相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销。如行政主体行政行为违反法定程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小的,则不认定该行政行为无效,从这种法律精神来对待违反法定程序的行政行为,是符合中国目前行政权运作的实际情况的。对某些违反法定程序的行政行为不认定为无效,实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价。”^[2]还有的学者认为:“为了保证程序规则得到切实遵守,可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序,违反前者的决定自然无效,违反后者,决定有可能无效。无效并不意味着行政机关不能再作出新的决定,而是要求行政机关从程序上再次考虑对方的意见而已。”^[3]上述关于违反程序法的法律责任从不同角度论述了专家学者的观点,为我们研究这一问题提供了参考价值。我们认为,违反程序法的法律责任不宜片面化、简单化,而应当根据具体情况,分门别类地加以考虑。

(1)行政执法违反程序法,侵害了相对人的权益,如果撤销行政行为,没有给公共利益造成严重损害,就应当撤销行政行为。相反,如果撤销行政行为,对公共利益造成严重损害,就应当不撤销行政行为,可以确认行政行为违法,并给相对人以补偿。

(2)行政执法违反程序法,但行政相对人已从该行政行为中受益,出于信赖保护原则的考虑,就不得撤销行政行为。但相对人的信赖利益已经考虑,其信赖利益远小于依法行政的利益,就应当撤销行政行为,并给相对人以补偿。

(3)行政执法违反程序法,没有给相对人权益造成损害,出于行政效率的考虑,可以不撤销行政行为,但应当责令行政主体补正程序的缺陷。

(4)行政执法违反强制性程序规范,一般应撤销行政行为。相反,如果是违反指导性程序,就不应当撤销行政行为。

(二)行政执法适用实体法错误的法律责任

应当根据现代行政的复杂性、多样性,以及行政法学与行政诉讼法学理论的发展,灵活设计其法律责任。

(1)行政执法适用实体法错误,侵害了相对人的权益,如果撤销行政行为,没有给公共利益造成严重损害,就应当撤销行政行为。相反,如果撤销行政行为,对公共利益造成严重损害,就应当不撤销行政行为,可以确认行政行为违法,并给相对人以补偿。

(2)行政执法适用实体法错误,但行政相对人已从该行政行为中受益,出于信赖保护原则的考虑,就不得撤销行政行为。但相对人的信赖利益已经考虑,其信赖利益远小于依法行政的利益,就应当撤销行政行为,并给相对人以补偿。