财产犯罪的适用性剖析：深入探讨和优化

按道理说,如果不动产属于财物,就应当是所有财产犯罪的对象,也即不必再一一详述具体罪名是否可以不动产作为行为客体,但争议最多的又恰恰在具体犯罪的对象问题上,尤其是侵占罪、抢劫罪以及盗窃罪更为如此。笔者拟从实践中发生的侵夺不动产的行为类型来分析具体财产犯罪的适用性,以期更为全面地认识这一问题。

(一)排斥不动产为对象的罪名

1.抢劫罪。现实社会中,对于利用暴力、威胁手段抢占他人房屋,将他人赶出不动产的违法行为时有发生,对此有的学者主张不宜按照抢劫罪论处,其理由主要是根据抢劫罪的性质来看,不动产难以满足“当场占有”的要求,行为人不可能当场夺取,只能强行占用,但这种占用只能说是获取了财产上的利益。^[32]也有的学者认为,从抢劫罪的特征考虑,抢劫罪的对象仅限于动产,对于强行霸占他人不动产的行为,可以分别情况做出不同处理:对于利用暴力、胁迫方法霸占他人住宅的,可以按非法侵入住宅罪处理;为了霸占他人不动产而使用暴力方法,致人伤害的,定故意伤害罪,故意杀人的,定故意杀人罪;毁坏他人房屋、土地之上的农作物的,可以定毁坏财物罪或破坏生产经营罪;综合评价其手段行为和结果,尚不构成犯罪的,只能做一般违法行为处理,采取行政手段或者民事手段进行救济。^[33]但主张成立抢劫罪的学者认为,抢劫罪的劫取并不等同于“拿走”或者“转移”,而是强调的行为人对财物的非法“占有”,这种占有即是一种事实上的掌握和控制,而抢劫手段针对不动产完全可以达到上述效果,因此也可以认为行为人此时已经劫取了财物。^[34]还有的学者认为,尽管不动产不能成为抢劫罪的对象,但使用胁迫、暴力压制不动产所有人、占有人的反抗,转移登记办理过户手续,从而取得不动产处分可能性的,可以认为成立抢劫罪,但与很多学者所主张的直接针对不动产实施的侵夺可以成立抢劫罪的观点不同。^[35]

强占不动产的行为成立抢劫罪的否定说主张,对抢劫罪的“当场占有”要件进行形式的、严格的解释,由于不动产的占有制度并不同于动产,需要进行登记才能生效,仅仅具有事实上的占有或者支配,很难在法律上产生效力,尤其行为人难以处分不动产,因此,这种意义上的占有不可能“当场”实现,也就是不可能既遂,如此犯罪也就不能成立。至于是否能够作为非法侵入住宅罪、毁坏财物罪以及破坏生产经营罪则另当别论。肯定说则认为,当场占有只要具备了事实上的掌握和控制即可,不管不动产实际的所有人是谁,由于被害人此时已经丧失了使用权、收益权、占有权等权能,其财产所有权也受到了损害,完全可以按照财产犯罪对其进行处罚,不必考虑是否容易恢复、处分权能尚未丧失等因素,即可成立抢劫罪。相互比较,肯定说的观点更有利于全面保护公私财物的财产所有权,否定说固守了罪刑法定原则的解释思路,维护了构成要件的封闭性和类型性。两者之间到底该如何取舍,其中最为关键的因素在于,我们应当如何理解刑法中的“占有”?有的学者认为,“对不动产的占有,也以有事实上的支配为要件,对不动产应居于对第三人事实上的处分地位”,也即“除了事实上的管理外,是否对不动产还居于可对第三人事实上的处分地位,有此地位者应当认为其占有不动产……反之,如果仅在事实上管理不动产,但不具有处分权能者,则不能视为不动产的占有人”。^[36]基于这种理解,该学者自然是支持否定说的观点,但他同时指出类似于案例二中的情形,也即如果行为人已经利用暴力、胁迫手段获得了不动产的处分权,就可以按照抢劫罪定罪量刑。因为此时行为人已经具备了“对第三人事实上的处分地位”,实现了“当场占有”的抢劫罪成立要件。

笔者尽管赞同抢劫罪的财物包括不动产,但并不支持侵夺不动产的行为构成抢劫罪。为了将抢劫罪与其他财产犯罪区分开,必须对其进行特定的限制,也即形成不同于其他犯罪的构成要件,这是刑法分则任一罪名之所以被独立规定的根本原因。那么,如何认识抢劫罪与其他财产犯罪的不同呢?显然,从法益、对象、主观要件以及犯罪主体上区分是非常困难的。也就是说,抢劫罪的根本特征在于其犯罪的客观方面。以案例二为例,行为人采用的是暴力方法,在行为方式上是符合的,但笔者认为,如果说此种情形下是“当场占有”显然有些不妥。首先,我们先看仅成立法律上占有的情形,且不说案例二中是“次日”才完成房产过户登记手续,就是行为人在被害人签字完毕以后立即去相关部门办理了相关手续,这种“当场性”也基本上已经被中断了,又怎么可以被评价为劫取呢?因此,针对不动产的侵夺行为成立法律意义上的“当场占有”的可能性非常小,基本没有特别考虑的必要性。其次,我们再看仅存在“事实上占有”的情形。如果行为人仅仅是事实上控制和支配不动产,排除了所有人的占有,但并未将房屋登记过户,对于持肯定论的学者多主张也是可以成立抢劫罪的。但笔者认为,这种情形下一方面并没有真正侵犯房屋的所有权尤其是处分权,另一方面,对于侵夺不动产的行为若想按照财产犯罪处理,必须要具有侵夺动产行为的相当性。如果说动产被他人抢劫既遂以后,行为人很难追回,基本上彻底切断了与原物之间的联系,但不动产的“抢劫”却并非如此,不仅被害人与不动产之间尚有合法的所有关系,而且这种关系决定了被害人可以随时通过其他救济手段恢复对不动产的占有,因此,这种事实上的占有被评价为抢劫罪的当场劫取并不妥当。笔者认为,由于敲诈勒索罪并不要求行为人当场占有财产,因此更加符合案例二当中的情形,可以按照该罪对其进行定罪量刑。

2.盗窃罪。传统刑法理论对不动产的窃盗行为持否定态度在很大程度上源于此种情形的盗窃罪的非典型性,反之,当盗卖他人不动产的违法行为发生以后,理论学界自然也开始反思这种否定态度的合理性问题。有的学者认为,既然我们无法排除窃盗不动产行为发生的可能性,将不动产作为盗窃罪的对象,还是比较合适的。^[37]这种观点有先入为主的嫌疑,即先认可具体行为属于盗窃不动产,再考虑将不动产纳入盗窃罪的对象范围,肯定的理由并不充分。有的学者从刑法解释的合理性、客观要件的契合性以及法律程序的必要性三个方面对不动产盗窃罪的成立进行了说明。^[38]现在,仍有反对者认为,盗窃罪的对象必须具有可移动性,对于倒卖不动产的行为实际上属于非所有权人处理所有权,买卖关系是无效的,应当按照民法规定处理该类纠纷,不能定盗窃罪。^[39]更有学者从客观的社会实践、严格解释的空间以及刑法的谦抑性等角度论证了不动产的窃盗行为不宜作为盗窃罪处理的观点,主张“不动产盗窃罪实质上是无法成立的,亦即盗窃罪的对象只限于动产”。^[40]

以案例三和案例四的具体情形来看,不动产的窃盗行为往往会伴随采取伪造证件、冒充所有权人等方式完成客体的法律移转手续。尽管这一过程确实具备了秘密性的特征,也表现为对不动产的事实上以及法律上的占有或者控制,但构成要件所要求的秘密窃取行为变成了法律手续的变更,这两种行为之间是否具有同质性,是否可以认为只要所有权的关系发生了转移,盗窃罪就能够成立还是需要再行斟酌。笔者想要提醒的是,没有“取得行为”的盗窃罪是否还是刑事立法意义上真正的盗窃罪?该罪惩罚的危害行为在于“无权取得他人财物”,而不是利用欺骗的手段办理登记过户手续或者进行买卖的行为。同样需要指明,盗窃不动产的行为必须具有与盗窃动产行为相同的危害性才能定罪处罚,这种危害性不仅仅体现在盗窃数额上,更体现在盗窃既遂的可能性方面。我们之所以着力打击以动产为目标的各种盗窃犯罪,就是因为其秘密性致使被害人防不胜防,严重影响了人们正常的生活秩序和健康的社会经济秩序。反之,对于盗窃不动产的行为长久以来被立法所忽略,也是因为即便盗窃行为得以完成,被害人也可以通过多种合法途径挽回损失,其产生的消极影响并不严重。再者,我们仔细审视案例三和案例四的具体案情就会发现,按照诈骗罪对行为人进行定罪量刑也无不妥。案例三尽管被骗的对象并非房屋的所有人,但基于通说的观点,被骗对象亦可以是处于财产处分地位的第三人,这并不影响诈骗罪的成立。^[41]而案例四的行为对象并非是不动产,不动产仅仅是作为诈骗的手段内容被加以使用的,行为人不以骗取不动产为最终目的,而是以骗取货币等财物为目标。因此,对于案例三、四可依诈骗罪进行处罚,并不涉及盗窃不动产的争议问题。

反之,如果说行为人只是秘密居住他人房屋,并未通过法律程序实际取得所有权或者说处分权,那么,是否需要对此种情况下的行为人动之以刑罚措施也是一个问题。一方面,仅为秘密居住没有实施买卖行为或者办理登记过户手续等,就很难证明在主观上具有非法占有的目的;另一方面,秘密居住实际获得了一种财产性利益,只需向被害人支付合理的房租并进行一定的补偿即可,实无必要作为犯罪处理。如果行为人拒绝搬出房屋,甚至采取暴力、威胁手段进行抗拒,那么就不是盗窃罪的行为模式了,也不符合秘密性的基本特征,因此,也无考虑适用盗窃罪的余地。(www.xing528.com)

3.侵占罪。本罪的对象包括代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物,都是不在他人占有之下的他人财物。很多学者认为,侵占罪的对象既包括动产,也包括不动产。^[42]其基本理由在于,由于该罪成立不以移动或者转移侵占对象为必要,行为人只是将本来合法持有的他人财物变为非法占有,对于将房屋等不动产委托他人照管却被非法占据的情形应当属于一种侵占行为。

但是,这里存在的相同障碍是,侵占罪之“占有”与夺取罪之“占有”具有相同的含义,如果说在此犯罪构成中能够将替人看管住宅的行为解释为“占有”他人不动产,很有可能对抢劫罪与盗窃罪的占有也产生了实质性的影响,从而对夺取罪成立不动产犯罪起到了助力作用。我们不能认为遗忘物或者埋藏物包括不动产,所以也只能在“代为保管的他人财物”的范围内找寻不动产的存在位置,即便在“代为保管”的解释问题上不必过于计较“保管”的含义,暂且认为不动产也可以成为保管的对象,那么是否就能够认为代为保管的不动产也属于一种事实上的或者法律上的占有呢?对于动产而言,一经行为人占有,被害人不通过法律救济手段很难恢复原状,行为人可以隐藏甚至变卖动产来拒绝归还原物。但不动产并不同于此种情形,因为即便行为人拒绝归还,被害人还是可以采取多种途径重新实现不动产的占有。我们分两种情况具体分析:第一种是行为人占据不动产,利用暴力、威胁手段阻止被害人居住或者进入的情形,但这种情形与抢劫不动产的行为就有些相似了,其主要手段不是拒不归还,而是暴力或者威胁,按照侵占罪处理并不妥当。第二种情形是行为人虽未占据不动产,但将不动产以欺骗手段卖与他人,致使被害人难以实现所有权。但这种情形也不是典型的侵占行为,应当着重考察他的诈骗行为。如果说行为人只是拒绝归还住宅的钥匙、门卡等代为保管的物品,就更难以阻止被害人重新占有房屋等不动产。侵占动产是将合法持有转为非法占有,这种占有的违法性体现在被害人难以恢复和行使财产权利,而侵占不动产要么不能达到这一效果,要么必须通过附加其他手段才能得逞,从而得出的结论也是前者不能按照犯罪论处,后者即便构成犯罪,也并非成立侵占罪。总之,看似侵占不动产的行为与侵占罪非常契合,实际上却并非如此,具体分析各种情形,皆与侵占动产的行为模式差别较大,因此,笔者并不认为侵占不动产的违法行为存在构成侵占罪的可能性。肯定论的立足点过于抽象地理解了“侵占”的立法含义,没有具体分析实践中侵占不动产的行为与侵占罪的行为方式符合性,是一种不合理的思维方式。

除此以外,在第五章以“财物”为对象的财产罪当中,由于其具体的行为方式导致该罪名不能适用于现实当中发生的侵夺不动产行为的罪名还包括抢夺罪、聚众哄抢罪、职务侵占罪等。具体理由与上文中所述基本一致,且本身支持抢夺罪、聚众哄抢罪、职务侵占罪成立以不动产为对象的学者也比较少见,所以本书不再一一详述。

(二)包含不动产对象的罪名

在排除了抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪、职务侵占罪、聚众哄抢罪等可以不动产为对象的罪名以后,本章剩余的以“财物”为对象的罪名为诈骗罪、敲诈勒索罪以及故意毁坏财物罪。笔者认为,这三个罪名包含了以不动产为对象的犯罪情形。对于实践中发生的侵夺不动产的严重违法行为,可以视具体情况按照相应的罪名进行定罪处罚。

我们首先分析诈骗罪和敲诈勒索罪之所以可以不动产为对象的具体理由:第一,诈骗罪和敲诈勒索罪与夺取型犯罪最大的不同点在于,行为人通过欺诈或者恐吓行为导致被害人陷入了错误认识或者恐惧的心理状态,基于上述认识错误或者恐惧心理,被害人主动向行为人交付了财物,而不是类似于盗窃或者抢劫那种以行为人主动取得财物为必要的类型。这种主动的交付以处分行为的实施为充足要件,至于财物是否可以移动并不影响这种处分行为,反之,不动产的特殊性质对取得行为却产生了实质性的影响。当然,这里的处分行为必须是法律意义上的处分行为,也即行为人必须完全获取了不动产的合法所有权,而不是仅具有事实上的管理和使用权利,否则将视具体情况按照未遂或者无罪处理。第二,如果被害人基于法律上的合法权利处分不动产之后,诈骗以及敲诈勒索不动产的行为基本上与诈骗或者敲诈勒索动产的行为具有了相当性。从行为方式上来说,行为人获取财物的手段并未脱离该罪犯罪构成所要求的客观行为方式,要么是基于欺诈,要么是源于恐吓,不像抢劫或者盗窃不动产的情形那般,往往要借助于其他的相关行为才能完成侵夺不动产的结果,从而导致了处罚重心的移转,丧失了构成要件符合性。从损害结果上来说,交付动产与交付不动产具有相同的危害性,对被害人造成的经济损失并无区别,行为人不仅可以实际占有和使用不动产,也可以行使法律上的处分权。尽管我们也可以认为被害人可以通过其他途径恢复对于财产的占有权利,但这并不能改变之前的行为性质,亦不能以此为理由否定侵夺不动产的行为所造成的损害结果。否则,动产作为赃物被追回以后不也就成为了改变先前犯罪行为性质的理由了吗?第三,我国刑法学界对于敲诈勒索罪以及诈骗罪包括不动产的观点基本上持相同的态度,^[43]很少有学者提出反对意见,这也在一定程度上说明了将不动产纳入两罪的合理性。且这种观点也得到了国外刑法立法和理论的认可,^[44]更进一步证实了上述观点。因此,笔者认为对于上文中的案例二可按敲诈勒索罪处罚,而案例三和案例四应当构成诈骗罪。

就故意毁坏财物罪而言,本书认为该罪也当然地包括了以不动产为对象的情形。该罪是指故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的行为。关于毁坏的理解,在刑法理论上存在着较大的争议,主要包括效用侵害说(一般的效用侵害说和本来的用法侵害说)、有形侵害说、物质的毁损说三种观点。^[45]但是无论持上述任何一种观点对毁坏进行理解,都不妨碍不动产作为毁坏财物罪的对象。就房屋本身而言,它既有可能因为遭受到有形的侵害而失去原来的效用,也有可能作为物质被整体或者部分的破坏。那么,我们是否可以将案例一的情形作为毁坏财物罪处理呢?之所以产生这种观点的原因在于,行为人李某某不仅霸占被害人的房屋拒不归还,而且其妻子也病逝于该房屋之内。从现实的角度出发,这种结果必然导致该房屋的经济价值大大降低,尽管房屋并没有受到有形的、物质性的损害。对此,有的学者主张一般的效用侵害说,即毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体,而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为,自然也涵盖了因为心理上、感情上的缘故而导致财物的丧失或者减少等情况。^[46]不过,也有学者认为,“使他人财物永久地失去其效用,是就客观事实而言的,不能以财物所有者或者一般人的认识为依据。例如,在他人餐具中投入粪尿、将人的尸体拖入到他人住宅中停放,虽然所有者认为餐具已不能再继续使用,住宅已不能再继续住人,但这并不符合科学规律,因此,不能认为行为人的行为对餐具、住宅构成了毁损。”^[47]笔者支持后一种观点。原因在于,对于毁坏的理解尽管不能过于狭隘,但也不宜失之宽泛。按照结果损害说,对财物的损坏达到使所有人或者占有人无法使用的程度即可。具体包括三种情形:第一种是物质性损毁。例如砸毁他人汽车,烧毁他人衣服等。第二种是功能性损毁。例如毁坏电脑硬盘使其不能恢复的行为等。第三种是抛弃,其结果使被害人丧失对财物的占有或所有,从而无法继续使用该物,也是一种毁坏。^[48]如果继续扩大到类似于心理上或者感情上的无法继续使用的情形,则会导致毁坏的标准变得无从把握,至于对这种主观上的“不能继续使用”的判断,尤其涉及财产损失数额的掌握更是难以认定。所以,笔者并不同意将案例一的情形按照毁坏财物罪定罪处罚。