非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的法律适用

在北京市上述的判决中，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的案件数量最多。《刑法》第120条之六规定了“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”：明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。所谓“非法持有”，是对事物掌握、控制的状态。本罪属于故意犯罪，如果行为人不知道自己所持有的物品是宣扬恐怖主义、极端主义的，也不构成本罪。

持有型犯罪是以行为人控制、支配法律所禁止之物品的状态作为客观方面构成要件的犯罪。^[39]是立法者为了保护重要法益，根据关联度极高的控制、支配特定物品的基础事实，作出行为人所持特定物品来源或者去向非法，即属于“非法”持有的一种立法上的推定。^[40]2015年通过的《刑法修正案（九）》将非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为规定为犯罪特别是危害公共安全的犯罪，招致了不少反对意见。如有学者认为，没有必要将单纯地持有恐怖主义、极端主义资料的行为规定为犯罪，对此行为适用行政处罚或者治安处罚更合适。^[41]还有学者认为，除了“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”外，还有“利用极端主义破坏法律实施罪”，一方面从防治恐怖主义犯罪来讲很有必要，但另一方面由于措辞不清等原因，可能造成对人权的极大威胁。^[42]

从预防犯罪的角度来说，如果犯罪人持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，目的在于进行进一步的恐怖主义或极端主义活动，达到有可能危害国家和公共安全的程度，对其进行犯罪化是适当的。但是如果如北京市几例判决中的犯罪人，仅仅因为个人喜好，在网络上下载下来数张图片，或者仅仅在社区里讨论就被定为持有宣扬恐怖主义、极端主义物品，就偏离了立法本意。并不是“只要达到危害社会秩序即国家机关或者有关机构对社会日常生活进行管理而形成的有序状态造成威胁的较低程度就可以成立，而必须是一旦实施该种行为，从日常生活的一般经验来看，会对不特定的多数人的生命、身体、财产的安全造成威胁时，才能成立”。^[43]在持有与恐怖主义相关物品方面，澳大利亚《1995年刑法典》规定了“持有同恐怖主义行为相关物品罪”。^[44]英国《2000年反恐怖主义法》第57条也规定了为实施恐怖组织犯罪的持有行为，如果存在合理怀疑，证明行为人所持有的物品与组织、准备或教唆恐怖组织犯罪有关，行为人最高可获得15年的有期徒刑，但是该条第2款也继而规定行为人可以自证所持有物品与恐怖组织犯罪无关。^[45]即便如此，仍然引发了很多争议，普遍被认为违反了比例性原则，合法性令人质疑。

与国外类似，我国自从1997年恐怖犯罪初次入刑，2001年刑法对恐怖主义犯罪进行了重大补充，2011年适当提高了对恐怖犯罪的惩罚力度，到2015年进一步严密反恐法网，加大反恐力度，完善刑罚配置，反恐法律体系逐步完善。《刑法修正案（九）》同样是贯彻了“严密防范”的反恐刑事政策。^[46]但是，仅就刑法而言，“刑（九）”新增上述罪名主要是以引起恐怖行为的不确定危险为规制对象，带有浓厚的社会管理和行为管制色彩。在此，刑法不应成为社会管理法和最先保障法。^[47]

再如“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”，在欧阳天义和张冰宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪两案中，两被告人只是在论坛中转发涉及恐怖主义、极端主义的图片，被人评论，并不具有宣扬恐怖主义的目的，也没有证据显示其确实还有其他煽动和准备行为，并不会形成对国家和政权的任何威胁，却也被定为宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。网络言论是宪法赋予的公民言论自由权在网络空间的体现。网络表达的匿名性、平等性等特征赋予了网民强大的话语力量。^[48]从某种程度来说，出于猎奇心理，转发血腥图像、视频不过是网民的不当言论，最多适用行政处罚，刑罚处罚是过于严厉的。预防性刑法确实给人们制造这样一种感觉：刑法可以通过预防性措施应对恐怖主义，给国民提供心理上的安全感。^[49]但这些国民安全感的获得，是通过过分挤压国民其他领域的自由获得的。“对于以规制实害为核心、以保障人权为宗旨的罪责刑法、结果本位主义刑法立场，这些行为对公共安全的威胁较为抽象，在没有危害结果要求及严格情节限定的情况下，似存在过度犯罪化之嫌，并有可能因而构成对公民基本人权的威胁。”^[50]

因此，综上所述，在适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪时，司法机关需尤其谨慎，应该结合被告人的行为目的等因素进行综合判断。即使是为了保障社会安全的需要，也不能过分适用刑法。在打击恐怖主义犯罪问题上，最重要的是法律的可操作性，急切呼唤相关司法解释的出台，否则无辜市民就会被牵扯其中。“刑法并不是改变社会的工具，而仅仅是帮助人们形成互相相处的自由空间的方式，同时使得这种自由空间具有秩序。”^[51]真正稳定的社会，绝不可能仅仅依靠刑法和暴力而得到维持，否则民众所恐惧的也仅仅是暴力本身，即使对行为界限有所认识，但也很难建立认同，并无法形成心中的信仰。

（本文课题组成员：王军洋，山东大学政治学与公共管理学院讲师；刘玥，英属哥伦比亚大学法学院。）

【注释】

[1]课题主持人：冀莹，山东人，对外经济贸易大学法学院讲师，研究方向：中国刑法学，外国刑法学，刑事政策学。立项编号：BLS（2016）B008。结项等级：合格。

[2]王晓东：《论涉众型经济犯罪案件中的维稳》，载《山东警察学院学报》2017年第3期，第115页。

[3]肖唐镖：《当代中国的“维稳政治”：沿革与特点》，载《学海》2015年第1期，第138页。

[4]唐皇凤：《中国式维稳：困境与超越》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期，第18页。唐认为，中国式维稳就是中国的执政党和政府为了维护国家长治久安以及安定团结的政治局面，确保基本政治制度的长期延续和社会政治秩序的长期稳定，应对和化解社会转型期的各种人民内部矛盾和社会政治不稳定因素，进而形成的针对社会政治稳定问题与形势的基本判断，以及为有效解决威胁中国社会政治稳定的潜在风险与危机而提出的一系列行为选择、工作机制、公共政策、制度安排、体制创新和战略部署。

[5]唐皇凤：《中国式维稳：困境与超越》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期，第17页。

[6]周孟珂：《维稳呈法治化走向》，载http：//sky.cssn.cn/sf/bwsf_dz/201606/t20160601_3048390_1.shtml，访问日期：2017年7月1日。

[7]学者普遍认为，“中国的社会政治稳定是一种刚性稳定和压力维稳，具有政治风险大、维稳成本高、被异化和内卷化趋势的缺陷。”参见于建嵘，《从刚性稳定到韧性稳定——关于中国社会秩序的一个分析框架》，载《学习与探索》2009年第5期，第113-118页。

[8]谢岳：《维稳政治的逻辑》，清华书局2013年版，第256页。

[9]《公安部召开涉众型经济犯罪专题新闻发布会》，载http：//news.163.com/06/1123/10/30JTO4K10001124J.html，访问日期：2017年8月1日。

[10]周光权：《积极立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第23-40页。

[11]齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，载《法商研究》2016年第3期，第9页。

[12]劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，载《法学家》2016年第6期，第13-28页。

[13]卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，载《法学杂志》2010年第12期，第10-13页。

[14]参见周光权：《积极立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。

[15]杨建军：《重访司法能动主义》，载《比较法研究》2015年第2期，第141页。

[16]何荣功：《社会治理过度刑法化的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期，第532-533页。

[17]《公安部部长郭声琨：防范经济金融风险　维护社会大局稳定》，载http：//finance.china.com/news/11173316/20170724/30998252.html，访问日期：2017年7月25日。

[18]何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，载《法律科学》2014年第3期，第55页。

[19]李仲广：《政府的根本经济作用是保卫经济自由》，载《中国国情国力》2000年第7期，第40-42页。

[20]何莉：《推进食品治理现代化》，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2851166.shtml，访问日期：2017年5月28日。

[21]李彬、张爱娥：《食品安全刑法保护制度的缺陷与完善》，载《人民论坛》2016年第1期，第125页。

[22]《最高法：近年来人民法院审结的危害食品安全刑事案件数量大幅攀升》，载http：//legal.people.com.cn/n/2013/0503/c42510-21359032.html，访问日期：2016年10月20日。(www.xing528.com)

[23]《王雅娟销售有毒、有害食品罪二审判决书》，载http：//www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm？id=100587412967＆n=1，访问日期：2017年7月20日。

[24]参见张伟：《两岸食品安全犯罪刑事立法比较研究》，载《当代法学》2015年第2期。

[25]黄星：《食品安全刑事规制路径的重构》，载《政治与法律》2011年第2期，第49页。

[26]张德军：《中国食品安全刑法改革的系统性思路与进路》，载《理论学刊》2015年第2期，第113页。

[27]李东升、张楚：《公共事件网络谣言的刑法规制》，载《理论月刊》2016年第8期，第165页。

[28]http：//www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm？id=100601106672＆n=1，访问日期：2017年7月28日。

[29]http：//www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm？id=100594495107＆n=1，访问日期：2017年7月28日。

[30]http：//www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm？id=100585489905＆n=1，访问日期：2017年7月28日。

[31]http：//www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm？id=100529561685＆n=1，访问日期：2017年7月28日。

[32]http：//www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm？id=100454960008＆n=2，访问日期：2017年7月28日。

[33]http：//www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm？id=100274384966＆n=2，访问日期：2017年7月28日。

[34]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第2版），人民法院出版社2003年版，第566页。

[35]尹晓涛、祁若冰：《编造虚假恐怖信息罪的认定与处理》，载《人民司法》2009年第4期，第16页。

[36]赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第274页。

[37]王尚明：《关于编造、传播虚假恐怖信息的实务研究》，载《中国刑事法杂志》2015年第3期，第138-139页。

[38]何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，载《法律科学》2014年第3期，第49页。

[39]参见梁根林：《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》，载《法学评论》2003年第4期。

[40]张建军：《谦抑理念下持有型犯罪的立法选择》，载《国家检察官学院学报》2011年第3期，第109页。

[41]参见尹俊杰：《恐怖主义犯罪刑事立法的缺陷及其完善——以〈刑法修正案九〉草案为中心》，载《法制博览》2015年第13期，第22页。

[42]赵秉志、袁彬、郭晶：《反恐刑事法治的理性建构：“我国惩治恐怖犯罪的立法完善学术座谈会”研讨综述》，载《法制日报》2015年3月25日。

[43]黎宏：《刑法修正案九中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期，第92页。

[44]参见马长生、贺志军：《国际恐怖主义及其防治研究——以国际反恐公约为主要视点》，中国政法大学出版社2011年版，第254页。

[45]Jeremy Horder，“Harmless Wrongdoing and Anticipatory Perspective on Criminalization”，in G R Sullivan ＆ Ian Dennis（eds.）.Seeking Security：Pre-Empting the Commission of Criminal Harms（Oxford and Portland，2012）93.

[46]王志祥、刘婷：《恐怖活动犯罪刑事立法评析——以〈刑法修正案（九）〉为重点的思考》，载《法治研究》2016年第3期，第76页。

[47]刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑》，载《环球法律评论》2012年第2期，第61页。

[48]许玉镇、肖成俊：《网络言论失范及其多中心治理》，载《当代法学》2016年第3期，第52页。

[49][德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第3页。

[50]刘仁文：《恐怖主义与刑法规范》，载《中国法律评论》2015年第2期，第173页。

[51]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第11页。