我国网络谣言行为规制的历史发展沿革

由上文可知，当谣言本身所具有的社会危害性达到一定程度时，就成为刑法规制的对象。2013年9月9日，我国最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络谣言司法解释》）。针对网络谣言定性及其法律适用问题的本解释出台后，在社会上引起热烈讨论。笔者认为，对本司法解释的评判，不能依据批评者的言论来衡量立法者的应然状态。因为，这样的要求只能适用于一个理想的立法状态，即立法者在制图版上从零开始，尽善尽美地制定法规，并事先解决好法规施行后可能存在的立法滞后性与不利的社会影响。但是，“我们的法律，特别是刑法，并不是在制图版上起草，而是经过一段长期的发展，并且持续在变动”。^[307]看待这个问题，我们需要的是一种历史的、宏观的、冷静的思维。

（一）网络谣言行为传统罪名及困境

在“前解释时代”，谣言类犯罪可能触犯我国刑法分则的以下罪名：煽动颠覆国家政权罪，制造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，战时造谣扰乱军心罪，战时造谣惑众罪等。我们注意到，在网络谣言可能触及的刑事风险中，损害商业信誉、商品声誉罪和诽谤罪是比较常见的罪名。

然而，在司法实践中采取上述传统罪名处理网络谣言面临着很大的困境。

第一，自诉与公诉的两难境地。在网络谣言中，诋毁型谣言是最为常见的谣言类型，常常以诽谤罪论处。我国刑法分则中规定的几类不告不理的案件，即侮辱诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案，都属于在熟人社会中易于解决的案件，除非出现了被害人死亡等严重后果。用这样以自诉为主的罪名处理网络谣言存在查证难的现实问题。根据我国《刑事诉讼法》规定，自诉人在自诉案件中承担证明责任。缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，会遭到被驳回起诉的危险。但是，由于网络具有匿名性，发布谣言的幕后主体更是具有隐蔽性，作为普通人的被诽谤者很难查出幕后黑手。

第二，“严重危害社会秩序和国家利益”的判断标准相对模糊，使得司法人员在实践中难以准确把握。在内蒙古“吴保全案”以及甘肃“王鹏案”中，社会公众及部分刑法学者都对公安机关主动介入网络诽谤提出了质疑，但在“艾滋女闫德利案”中，公众却纷纷指责公安机关不作为，后在舆论压力下警方才主动介入案件调查并最终破获案件。对比这些案例我们发现，“司法实务部门面对网络诽谤案件时往往处于极为尴尬的司法境地，无论是主动介入还是‘静观其变’，都会在某种程度上受到社会公众与学者的诟病”。^[308]

第三，责任主体的认定。在网络造谣、传谣过程中，出钱造谣的客户、发帖删帖的网络公关公司、庞大的“水军”队伍和某些网站、搜索引擎等相关网络服务商是否应当处理以及如何认定共犯，都存在着疑问。对此，我国信息产业部2000年10月8日通过实施的《互联网电子公告服务管理规定》第9、13条明确规定：任何人不得在电子公告服务系统中发布含有侮辱或者诽谤他人、侵犯他人合法权益的信息；电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于上述信息内容的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。从某种程度上讲，这一规定明确了网络服务商对于诽谤言论的删除及存储义务，为认定其连带侵权责任提供了法律依据。但是，在现有的法律法规中，关于网络诽谤主体刑事责任的分配并没有明确规定，客观上导致网络公关公司、网络水军雇佣者的刑事责任难以得到有效追究。(www.xing528.com)

（二）《网络谣言司法解释》整体分析及其进步

从内容上看，本次网络谣言司法解释主要分成六大部分：本解释1～4条，诽谤罪适用条件；本解释第5条，寻衅滋事罪适用条件；本解释第6条，敲诈勒索罪适用条件；本解释第7条，非法经营罪；本解释第8条，共犯认定问题；本解释第9条，想象竞合犯定罪问题。其中，最引人注目的是诽谤罪和寻衅滋事罪的认定，而从这两个罪名对应的谣言类型看，诽谤罪部分主要针对的是诋毁型谣言，而寻衅滋事罪主要针对的是怨恨型、灾祸型和炒作型谣言。

总体而言，网络谣言司法解释在原则上明确了以下三点：其一，明确网络语言并不享受法律豁免权，网络造谣、传谣者不但可能承担民事责任，还可能承担刑事责任。其二，明确了在“明知”的情况下，对谣言的传播同样需要承担法律责任。其三，明确保障公民行使表达权、监督权和惩治网络谣言犯罪并行不悖，在司法实践中不能混淆罪与非罪的界限。同时，“本次司法解释并未新设罪名，而是在网络公共空间里，为何种网络诽谤算是‘情节严重’划了一条‘红线’”。^[309]在打击网络谣言方兴未艾的今天，这一解释可谓打击网络谣言犯罪的“及时雨”，通过明确对相关犯罪的定罪量刑标准，提供更加明确的司法解释依据，有利于统一司法标准，规范司法行为。在该司法解释公布以后短短的几个月，全国各地司法战线集中打击了一批网络造谣、传谣者。

笔者认为，本次司法解释最大的进步在于为自诉与公诉的转换问题提供了思路。其一，将网络上的侮辱罪划入寻衅滋事罪，是此次司法解释的一个大胆突破。很多学者认为寻衅滋事罪是“口袋罪”，其构成要件与《刑法分则》的其他罪名有重合之处。部分公众认为网络辱骂行为触犯的应当是侮辱罪，而司法解释将辱骂行为以寻衅滋事罪论是公诉对自诉的入侵。笔者认为此举利大于弊，原因有三：首先，“辱骂”这一概念在侮辱罪和寻衅滋事罪中存在细微差别。侮辱罪中要求包括辱骂在内的侮辱行为具有“公然性”，即当着第三者甚至众人的面，或者利用可以使不特定人或多数人听到、看到的方式，对他人进行侮辱。公然并不一定要求被害人在场。如果仅仅面对着被害人进行侮辱，没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，则不构成侮辱罪。因为只有第三者在场，才能使被害人的外部名誉受到破坏。所以侮辱罪中的“公然性”要求的是行为的场所有或者推知有不特定人在场。在寻衅滋事罪中，要求辱骂等行为具有“公共性”。“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”类型的保护法益，应是公民在公共生活、公共场所的行动自由、名誉与意思活动自由，所以，在没有多人在场的情况下，辱骂特定个人的不属于寻衅滋事中的辱骂他人。^[310]与侮辱罪中的辱骂行为相比，寻衅滋事罪更加注重行为场所的公共性、行为时周围人数量的“众多”。由于网络环境的开放性和公共性，司法者可以推定在网络上辱骂他人是一种具有公共性的辱骂。其次，由公诉机关出面起诉很好地解决了自诉人取证难的问题。再次，根据我国《刑法》第246条规定，侮辱罪的犯罪对象只能是自然人，而非单位，侮辱法人以及其他团体、组织不构成侮辱罪。而寻衅滋事罪则对犯罪对象没有限制。考虑到目前许多网络谣言针对的是党政机关和事业单位，如果一味定性为侮辱罪就难以打击这类犯罪。最后，侮辱罪的处刑较轻，为3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，而寻衅滋事罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的可判处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。目前，一些犯罪分子为了报复他人找到网络公关公司（代骂公司），雇用网络水军发起声势浩大的谩骂，其社会危害性不容小觑。以寻衅滋事罪论更符合罪刑相适应的原则。其二，为公诉机关介入网络诽谤提供了路径。诽谤罪属于告诉才处理的案件，当公民之间发生一些细小的摩擦而通过自力救济就可以解决，甚至更好地解决时，法律鼓励这种处理手法。我们可以看到，我国《刑法》分则中规定的几类不告不理的案件，即侮辱、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案，都属于在熟人社会中易于解决的案件，除非出现了被害人死亡等严重后果。但是我们也看到，今天我们处在一个“陌生人社会”、一个网络“自媒体”时代，网络犯罪中的诽谤行为性质和后果与现实社会中街坊邻居间的诽谤相去甚殊，法律工作者是时候在自诉和公诉之间搭建一道更明确的桥梁。本次网络谣言司法解释中为何为“严重破坏社会秩序”提供了具体情形，为公诉转自诉提供了一个更具有操作性的渠道，为司法实践打开了一扇窗。

本次司法解释的另一处进步在于第7条。第7条规定有偿发布和删除虚假信息，非法所得达到一定数额可以非法经营罪定罪处罚。这一明确的量化标准有效地打击了网络公关公司。