企业法律风险的识别-企业法务与合规管理实务

（一）企业法律风险的识别方法

1.信息甄别法

信息甄别法是指通过法律风险管理人员或律师调查企业资料了解企业法律风险。经过企业法务人员或律师收集企业设立、经营、发展等历史状况信息，企业曾经经历以及正在面临的经营管理的信息，企业各部门与法律风险有可能存在联系的信息等，经过专业分析，得出对识别法律风险有帮助的资料情况^[23]。这种方法的优点便于在短时间内将能够反映企业法律风险的材料集中清理，从中获得大量的有用信息。这种调查在一个企业范围内，能够有效发现跨部门的法律风险。

2.流程图分析法

流程图绘制是使用较为广泛的风险确认及排序的工具。“流程图”比主观想象更直接、更科学地表明了风险的范围，使用这个工具，也更容易进行风险分析和防范。流程图绘制能带给风险评估者对隐性风险更系统化的认识。在风险管理学领域，流程图分析法早已被广泛运用，它可以用来描绘企业内任何形式的流程。比如，产品流程、服务流程，财务会计流程、市场营销流程、分配流程等。然而在传统风险管理学中，风险管理者将生产流程视为最重要的流程。

3.风险事故树法

风险事故树法最早是由美国贝尔电话实验室在20世纪60年代从事空间项目时发明的，现在这种方法广泛运用于风险评估领域。我们在从事法律风险评估研究中，也将这种方法成功运用于法律风险识别活动中^[24]。这种方法将法律风险事件置于树的顶端，可能导致该法律风险的原因作为树的分支并通过一个节点连接。如果需要若干个原因同时满足才构成法律风险，则节点称为“与门”，如果两个或多个原因中的一个发生就会产生法律风险，则节点称为“或门”。通过对原因事件进一步分支连接，我们将得到法律风险的发生原因的层次性圈表，能够系统分析企业某项法律风险发生的各种原因，以及原因之间的相互关系。

4.组织结构图法

组织结构图反映了一个企业的管理结构和部门之间的关系，通过部门之间相互联系或者工作协调的结构图显示出法律风险如何在部门之间的协作中出现。常用的结构图包括企业股东会结构图、董事会结构图、管理结构图、集团关联结构图、主要客户与公司部门关系结构图、收益结构图等^[25]。

5.风险因素分析法

风险因素分析法很大程度上依赖法律风险评估者的经验，将法律风险发生概括为最为常见的若干因素。从这些因素在具体评估对象企业的表现形式探询企业法律风险。采用因素分析法时，必须注意以下问题：①因素分解的关联性；②因素替代的顺序性；③顺序替代的连环性；④计算结果的假定性。

（二）企业法律风险的识别路径

1.依常规经验识别

依据常规经验总结而识别法律风险，是企业法律风险识别常用的方式。识别出的风险也是企业经常出现最为直接的风险，因此其工作成果比较容易为企业所认可并能够满足最基本的法律风险管理需要，且识别工作效率也往往较高^[26]。如在合同法律风险管理方面，许多比较初级的法律风险管理项目所识别及应对的法律风险，其实只是对合同争议处理工作经验总结后的反向运用。因而在合同内容的表述方式、合同争议管辖权的约定，以及对于印章管理、合同档案管理等方面比较适用，契合大部分管理比较粗放的中小企业的实际需要，有利于以较为简单便捷的方式短时间内提升中小企业的法律风险管理水平。

2.依组织机构识别

根据组织机构识别法律风险，其实就是按企业的机构设置将企业的法律风险作切块划分，按照不同机构的功能、职责、行为去识别其法律风险。出于管理的需要，企业内部设置不同的部门，这些部门为了实现企业的目标分别承担着不同的职能。根据这些部门的设置分析企业的法律风险，通过企业所设机构的种类和层级，比较容易识别企业存在的法律风险全貌。在此基础上，对每个部门所从事的业务在进行细分识别，企业法律风险也就更能深入、准确。以这种方式识别出的法律风险，在制定工作计划和实施风险识别，以及制定管理措施时便于有针对性的明确岗位职责。当然，如果企业管理职能缺失，而无法通过依现有组织机构来识别风险，但也恰恰反应，管理职能的缺失，本身可能导致法律风险的发生。

3.依价值链识别

价值链理论是将企业每项生产经营活动都当成创造价值的整体经济活动的一部分，所有互不相同但又相互联系的生产经营活动共同构成了创造价值的一个动态过程。价值链可分为基本活动和辅助活动，企业的生产加工、市场营销、售后服务及后勤管理能为企业增值服务，属于基本活动，而为基本活动提供辅助的采购管理、技术开发、人力资源及财务管理等属于辅助活动。如基本活动的生产加工，生产过程是将投入品转化为最终产品的过程，这一过程会涉及很多法律规范的制约，环境保护、劳动保护、安全生产、知识产权及产品质量等存在不可忽视的法律风险。再比如辅助活动的采购管理，企业的采购是通过支付款项获得对价，除了买卖关系外，还有委托关系、加工承揽、技术合作等，同样存在法律风险，如果采购行为是通过招投标实现的，还存在招投标方面的法律风险。

4.依企业生命周期识别

对于生产经营比较复杂、企业内部分工较细的企业来说，上述路径识别法律风险往往会遭遇识别瓶颈，细分行业多也导致识别成为不能，按照经验、组织架构、价值链无法全覆盖，因此必须通过法律风险的本质去揭开法律风险存在的面纱。根据企业从成立到终结的生命周期，企业法律风险按照企业的发展阶段可以大致分为设立行为、经营行为、发展行为、变更及终止4个阶段，分别对应企业从成立到灭失的这一抽象过程。对于这一抽象过程的判断，首先要明确设立企业是一种经济行为，企业成立后的一系列行为均是经济行为。因此，法律风险的识别要紧紧围绕企业的商业角度去思考。从该企业所属行业特色、自身的历史沿革、企业的整体经营管理能力、企业家的风险偏好以及企业文化多维度去识别法律风险。

5.依法律风险类型识别

法律风险类型一般分为民事法律风险、刑事处罚法律风险、行政处罚法律风险以及单方权益丧失法律风险四个大类。依照这四个类型去识别，是具体分析法律风险的基本方法。依法律风险类型识别某一具体行为，可以全面了解具体行为有可能触发的风险性质、程度以及可能带来怎样的后果^[27]。具有法人资格的企业是经济活动中最为常见的主体，法人、自然人之外的其他组织，其行为的后果存在诸多不确定性。在法律风险识别过程中，不同主体在不同类型的法律风险面前担责也不尽相同。在面对民事法律风险时，法人与非法人组织、有限责任公司与无限责任主体、自然人与法人（组织）等都有区别。在面对刑事处罚风险时，法人与非法人组织基本相同，并不依据是否具有独立的法人资格来确定是否属于反面为犯罪。在面对行政处罚法律风险时，自然人、法人以及非法人组织都可以是受处罚的行政相对人。(www.xing528.com)

（三）对企业法律风险的尽职调查

对于大多数非诉讼业务，尽职调查是项目启动的第一步。法律风险识别也是如此。所谓尽职调查，是指对相关法律事务具有法律意义的背景资料进行应有的调查，使相关法律事务的处理建立在客观、全面的信息基础上，以确保相关法律事务的处理能够达到预期的目的，而不因相关信息在真实性、完整性、全面性、合法性等方面的原因影响预期目标的实现。法律风险管理中的尽职调查，主要是受雇主委托对法律风险管理项目范围内的企业实际情况进行调查，从而为提高控制措施的针对性和实用性提供基础。

1.法律风险管理项目的启动

法律风险管理的过程包括法律风险识别、法律风险的评估、提供解决方案、反馈问题闭环整改等，而法律风险识别则是从尽职调查开始至制作法律风险清单结束。法律风险的尽职调查全面性的要求，无论是委托律师调查，还是法务部门公司律师的调查，不可避免地要接触到企业的商业秘密。作为企业核心竞争力的商业秘密如何保护，就需要尽职调查的律师或者法务，与拥有核心商业秘密的部门签订保密协议并严格遵守，掌握商业秘密的部门不得以商业秘密的缘由拒绝调查，调查者也不得泄露企业的商业秘密。

2.尽职调查内容范围的确定

法律风险的尽职调查范围，不像为了实现交易目的的尽职调查限于破除信息的不对称确保交易安全，其是受雇律师或者企业法务与企业之间为了专项事物进行的。调查的范围取决于所确定的项目内容，侧重点是通过系统收集企业各类历史或现实行为的真实情况信息，为从整体上识别企业法律风险提供基础资料，以便于发现企业的管理制度及经营行为中各个具体的作为与不作为导致的法律风险。设计一份全面的调查清单是首要任务。一般来说，清单应当尽可能全面，涵盖应当进行调查的所有范围。从企业更为广泛的主体、环境、行为着手，挖掘尽可能多的法律风险线索，为下一步风险识别提供充足的依据。

3.尽职调查的方法

针对不同企业、不同项目要求，尽职调查的方法也不尽相同，但大体无外乎资料收集、制作问卷调查、深入访谈、现场查勘及调查核实几个方面。

对于基础资料的收集，主要是取得企业现有的资料，包括企业的自身情况（注册资本、股东状况、股权分配、股权变化情况及工商登记资料等）、各类规章制度、合同档案、决策会议纪要、诉讼状况、组织机构及财务报表等。

对于基础资料收集后仍然不容易分析企业的经营现状，可以采用问卷调查作为补充。通过问卷调查，可以了解被调查者的动态行为、对企业的认知、对企业未来的预期等，从多维度帮助律师或法务人员更深更细地了解企业的经营状况进而了解企业潜在的法律风险。

访谈一般针对企业的中高层以及关键岗位的关键人员。访谈相对于收集资料、问卷而言，了解的信息更加直接、生动、丰富，尤其是对表象问题背景的深入了解以及被访谈对象对企业的潜在法律风险的认知和对企业现有管理制度的看法。

现场查勘主要是调查者以“旁观者”的身份深入企业一线，获取企业现实行为的第一手资料。这种来自企业一线获得的资料往往令人耳目一新，没有主观臆断，更加接近真实，能准确分析出企业潜在的法律风险。

调查核实是为了保证某些基础资料的真实性和完整性。有时是为了取得企业因某种原因无法提供的资料，有时是对收集到资料的真实性、完整性、有效性进行核实，以便准确判断出法律风险点。

（四）企业法律风险的识别过程

法律风险识别，是通过尽职调查获取的原始资料，通过分析识别出企业的作为与不作为与法律规范或合同约定之间的差距，并结合主体情况和法律环境情况，判定企业所面临的各个法律风险点的过程，如何系统地、全面地、周密地识别出企业各个风险点的内在逻辑关系，并指出切实出现后可能会承担的责任，需要法务人员进行精准的研判。

1.对企业原始资料的研判

判读原始资料是识别法律风险的主要方式。对收集到的原始资料，需要通过通读来从中捕获有用的信息；调查问卷统计后，企业的风险点也大致能得到呈现；访谈、现场勘查的过程，本身就是一个筛选的过程，其调查结果往往已经是从法律风险角度考虑问题的结论，法律风险点也更加明确；调查核实大多是有针对性地对某一问题的再调查，比较容易通过工作成果直接识别出法律风险点。

2.对企业法律风险的基本判断

企业法律风险大致可以分为通用法律风险、行业法律风险以及企业特殊行为产生的法律风险。对于通用法律风险的判断，主要集中在合同管理、劳动用工、招投标及财务税收等方面；行业法律风险与行业法律环境相关，不同的行业在企业开办、经营方面受不同的行政法规调整，行业法律环境的差异形成了企业的特定法律风险；企业的特定行为产生的法律风险主要是由企业的行为决定，与行业关联不大，要针对具体行为具体分析。

3.及时发现没有提及的法律风险

法律风险管理是通过主动防御的方式去识别企业存在的风险，提出防范风险解决方案，识别越精准，防范体系措施越严密，企业面临的法律风险不利后果就越轻，企业遭受的损失程度就越少。因此，必须及时发现企业经过尽职调查后仍然可能遗漏的风险，确保法律风险清单的严谨性和系统性，用系统思维去考量各种风险之间是否存在逻辑关系，并提出隔离风险之间联系的方案。