上诉人安某某因与被上诉人中宁县应急管理局、原审第三人中宁县甲运输有限公司（简称甲公司）安监行政处罚一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521行初2号行政判决，向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（简称中卫中院）提起上诉。中卫中院于2019年7月10日受理后，依法组成合议庭于2019年8月9日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，安某某原系乙起重租赁公司（简称乙公司）法定代表人。2016年10月28日，乙公司与甲公司签订《车辆租赁协议》。协议约定，乙公司向甲公司提供8吨至260吨规格型号不等的八类吊车作业，费用按实际进场时间或现场商定价格进行结算。2017年4月26日，丙资源科技公司（简称丙公司）需用吊车，甲公司副经理孙某某通知乙公司法定代表人安某某提供吊车，安某某遂联系吊车个体经营者郭某某。郭某某于2017年4月27日到甲公司，由甲公司副经理孙某某审查其证件并安排到丙公司进行吊车作业。2017年4月30日，郭某某在吊车作业过程中，因吊车支撑不稳定发生侧翻，吊臂坠落砸伤吊笼中一名作业人员，该作业人员经抢救无效死亡。中宁县应急管理局立案后，经调查、处罚前告知、听证等程序，确认乙公司为安全生产责任主体，公司起重设备数量配备不足，承揽工程后随时调配社会个体经营起重车辆，未能有效履行安全生产管理职责，导致生产安全一般事故发生，对该公司作出罚款26万元行政处罚决定，对安某某作出罚款1.9万元行政处罚决定。安某某不服，提起行政复议，中宁县人民政府对处罚乙公司的处罚决定予以维持，对安某某的处罚决定以适用法律错误予以撤销。后中宁县应急管理局补充调查，进行听证等，依据安全生产法第二十五条，《生产安全事故罚款处罚规定》第四条第二款第（一）项、第十八条第一款第（一）项规定，重新作出（中宁）安监管罚〔2018〕14号行政处罚决定，给予安某某罚款10.17万元的行政处罚，并于2018年7月6日向安某某送达。另查明，2018年3月，乙公司对中宁县应急管理局作出的处罚决定及中宁县人民政府作出维持的复议决定不服，向法院提起行政诉讼，后以与甲公司自行处理为由撤回起诉，依法裁定准予撤诉。后乙公司对裁定不服，申请再审。中卫市中级人民法院审查后，驳回乙公司的再审申请。
一审认为，中宁县应急管理局作为安全生产监督管理部门，依法对本行政区域内安全生产工作实施监督管理职责。本案争议焦点是，乙公司是否是该起事故的责任主体，其法定代表人安某某是否是被处罚主体。2016年10月28日，乙公司与甲公司签订《车辆租赁协议》，为甲公司提供吊车作业。2017年4月26日，甲公司公司副经理孙某某通知乙公司法定代表人安某某提供吊车，安某某遂联系郭某某，由甲公司指定作业场所。郭某某在指定场所吊车作业时，因吊车支撑不稳定发生事故，造成一人死亡。中宁县应急管理局立案，经调查、处罚前告知、听证等程序，认定该事故系甲公司与乙公司在履行合同中发生，确认乙公司为安全生产责任主体，安某某为该公司主要负责人，事实清楚、程序合法。关于安某某诉称中宁县应急管理局处罚程序错误，未听取安某某陈述申辩的意见。从中宁县应急管理局提交的证据来看，中宁县应急管理局既告知安某某享有陈述和申辩的权利，又进行听证，让安某某行使权利，其意见不能成立。关于安某某称被告违反法律规定因当事人申辩而加重处罚的意见。安某某对中宁县应急管理局作出的原处罚决定不服，申请复议，中宁县人民政府以中宁县应急管理局适用法律错误撤销该决定，后中宁县应急管理局重新作出处罚决定，并不存在中宁县应急管理局因安某某申辩而加重处罚的情形，对安某某的意见不予采纳。《生产安全事故罚款处罚规定》第四条第二款第（一）项规定：生产经营单位提供虚假资料或者由于财务、税务部门无法核定等原因致使有关人员的上一年年收入难以确定的，按照下列办法确定：（一）主要负责人的上一年年收入，按照本省、自治区、直辖市上一年度职工平均工资的5倍以上10倍以下计算；第十八条规定：事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处上一年年收入30%的罚款。中宁县应急管理局依据上述法律规定，对安某某作出罚款10.17万元的行政处罚决定，适用法律正确，故对原告撤销行政处罚的请求不予支持。依照行政诉讼法第五十四条第一款、第六十九条的规定，判决驳回安某某的诉讼请求。案件受理费50元，由安某某负担。
安某某上诉请求：撤销一审法院（2019）宁0521行初2号行政判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
（一）一审法院查明事实不清，认定上诉人公司系本案责任主体，上诉人是被处罚主体错误。1.一审经过庭审已经核实清楚事故发生地点在案外人宁夏丁综合利用科技有限公司（简称丁公司）电解二车间，事故发生当天的负责人员全部是丁公司的员工，（电解二车间主任赵某某为安全生产负责人、电解二车间兼职安全员曹某某、电解二车间当班班长吴某某）并非上诉人公司人员，上诉人没有管理和培训的责任和义务。同时该工程系丁公司电解二车间外墙美化亮化工程，并非上诉人及公司承包工程。丁公司也未将工程承包给上诉人公司，上诉人公司的营业范围仅是建筑工程起重机械、设备租赁并没有安全生产的经营资格。上述的工程地点、工程范围及管理人员被上诉人通过事前调查已查清，该事故与上诉人没有关系。2.本案吊车司机郭某某是由第三人公司副经理孙某某安排还是由上诉人安排，最重要的一点就是，郭某某及吊车租赁费用最终由谁来结算。一审法院应当查明事故吊车司机郭某某的证言、笔录及郭某某工资结算情况。但从郭某某笔录和证言来看都说是第三人公司副经理孙某某安排。上述事实足以证实郭某某工资及吊车费用是由第三人结算，并非上诉人，至少能够证实上诉人不是责任主体。
（二）被上诉没有依法向上诉人送达处罚决定书，程序违法。一审认定程序合法错误。一审庭审中，被上诉人出具（2018）9号送达回执是邮寄送达，并非上诉人签收，也并非上诉人公司签收。被上诉人送达回执是由其他人签收的。
（三）一审判决适用法律错误。一审中上诉人已经提出被上诉人处罚上诉人适用法律错误，但一审判决对上诉人提出的法律适用没有分析论证，没有论证被上诉人适用法律是否正确。被上诉人运用该条文处罚上诉人的条件是当生产单位提供虚假资料或财税部门无法核实收入情况下，按照下列法律条文处罚，但一审中被上诉人没有证据证实上诉人收入状况无法核实及上诉人提供虚假材料，故适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中宁县应急管理局答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.上诉人认为主体认定错误是错误的，案发现场没有上诉人的工作人员，这一点反映了上诉人公司没有安全责任意识，上诉人派遣的车辆及人员均不符合安全法规定，导致一人死亡的事故，操作人员郭某某是上诉人派遣到现场，上诉人及其公司是安全生产的责任主体。2.根据上诉人与原审第三人签订的车辆租赁协议约定，原审第三人并不对郭某某个人进行结算。3.被上诉人依法向上诉人送达了处罚决定书，程序合法，先通过邮寄送达，上诉人拒签，被上诉人又到上诉人公司办公地点送达，由车间工作人员杨某某签收，被上诉人摄像记录。上诉人依据被上诉人送达的处罚决定书提起行政诉讼，上诉人认为被上诉人没有向其送达处罚决定书自相矛盾。4.一审判决适用法律正确，说理充分，上诉人认为只有生产经营单位提供虚假资料或者财务、税务部门无法核定两种情况下才能以上年年收入确定罚款数额属于理解错误。实际本条表述的是“等”原因，为了获得上诉人的上年度收入，被上诉人通知上诉人提供其上年度的收入数据，期限长达三个月，上诉人拒不提供，被上诉人从有关部门无法获得上诉人的收入数据，故依据该条处罚适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人甲公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。(www.xing528.com)
二审期间，上诉人提交以下证据：1.王某与巫某某之间的谈话录音及录音书面材料，拟证明：（1）王某与巫某某商量着要把此次事故责任强加给上诉人公司；（2）上诉人与郭某某打电话，郭某某说巫某某让他去派出所做笔录，如果不去就拘留他、追究刑事责任。2.安某某与郭某某的通话录音两份及录音书面材料。拟证明：巫某某逼迫郭某某说假话。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为无法核实通话人的身份，通话内容与本案没有关联性，且不属于二审的新证据。
原审第三人认为证据的来源不合法，不应采信。
中卫中院认为，上诉人安某某提供的证据来源不合法，不予采纳。
被上诉人及原审第三人均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
中卫中院认为，行政机关作出行政行为应当事实清楚，适用法律正确，程序合法。针对行政相对人作出行政处罚决定既要正确认定责任主体即被处罚对象，又要在确定罚款数额时依据充分，准确适用法律。具体到本案，《生产安全事故罚款处罚规定》第四条规定，本规定所称事故发生单位主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的上一年年收入，属于国有生产经营单位的，是指该单位上级主管部门所确定的上一年年收入总额；属于非国有生产经营单位的，是指经财务、税务部门核定的上一年年收入总额。生产经营单位提供虚假资料或者由于财务、税务部门无法核定等原因致使有关人员的上一年年收入难以确定的，按照下列办法确定：主要负责人的上一年年收入，按照本省、自治区、直辖市上一年度职工平均工资的5倍以上10倍以下计算。根据该条规定，行政机关只有当生产经营单位提供虚假资料或者由于财物、税务部门无法核定等原因致使有关人员的上一年年收入难以确定的，才能按照“本省、自治区、直辖市上一年度职工平均工资的5倍以上10倍以下计算”。本案中，被上诉人中宁县应急管理局并未举证证明存在难以确定安某某上一年年收入的事实，对安某某作出处罚决定时直接适用该条第一项之规定确定罚款数额，显然依据不足，属于适用法律错误，程序违法。
2019年8月26日，中卫中院依照行政诉讼法第七十条第（二）（三）项、第八十九条第（二）项之规定，作出（2019）宁05行终37号行政判决书，判决撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521行初2号行政判决；撤销中宁安监局作出的（中宁）安监管罚〔2018〕14号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费各50元，均被上诉人中宁县应急管理局负担。
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