国际软法对国际条约发展的影响及其效力衰退

近现代以来，人类文明的发展使得国际交流越来越密切，国际条约的数量和功能使得其在国际法渊源中所发挥的作用逐渐超越国际习惯。^[1]条约的不断发展和丰富使得条约法的作用日益凸显，这不仅和国际软法崛起的背景相符合，即国际法主体和客体的丰富，也伴随着作为传统国际法主要渊源的国际习惯法的编纂活动开始共同推进国际法的条文化和实证化。基于不同的政治基础，国际条约和国际习惯及一般法律原则在国际法渊源中所具有地位和功能存在着差异，受国际软法的影响也不尽相同。

国际条约在国际法渊源中地位的变化实际上是和国际法的实证化相联系的，国际法史研究的学者普遍认为《威斯特伐利亚和约》是近代国际法的实际源头，^[2]该和约确立了国家主权原则，国家之间无论大小一律平等，这显示出国际法诞生之际源于“人人生而平等”的自然法思想。而进入现代社会后，随着世界范围内国家间交流与合作的逐步深化，国际法受国际政治的影响程度变大。在欧洲区域内自然国际法随着欧洲一体化进程的逐步推进而成为欧盟法的历史遗产，欧盟的成立和发展伴随着相关条约的丰富，这为欧盟及其成员国在实践国际法时提供了在国际层面相对统一的逻辑路径。同时，在全球化背景下国际政治中强权政治和大国政治下的现实主义外交也推动着国际法走向实证化，而这种现实主义外交往往是通过双边合作或者谈判的形式所表现出来。^[3]无论是区域层面还是国际层面的实证国际法实践，都无法独立于条约而存在，而服务于强权政治和大国政治现实主义外交的各种双边和多边条约又进一步推动了国际法在实证化道路上的演进，这揭示了条约与国际法实证化的内在关联性，即条约的丰富与发展促进了国际法实证化，而国际法的实证化使得条约在国际法渊源中所发挥的作用越来越重要。

在传统国际法中，国际法功能的发挥依赖于国家间对其特定行为规则的固定和认可，当这种行为规则被赋予了法律效力便成为国际法，此时国际习惯作为主要渊源所发挥的作用相对条约更为广泛，甚至在早期国际法学界有声音认为国际法本质上就是习惯法，也是国际社会的普通法。但随着国家间产生的条约逐渐增加，并形成了以威斯特伐利亚和约、维也纳条约、凡尔赛-华盛顿条约以及雅尔塔条约等为核心的，对国际社会产生深远持久影响的条约体系。条约对国际法体系的支撑作用越来越明显，学界开始重新审视条约作为国际法渊源的重要性，有学者在此基础上将条约界定为国际法的根本和基础。^[4]同时，由于国际习惯需要长期国家实践的反复确认，并在产生法律确信效力的情况下才能成为国际法的渊源，而这一漫长的过程导致在条约如雨后春笋迅速发展时，习惯逐渐通过各种条约被编纂，在数量上与条约的差距越来越大。此外，习惯本身的不成文性在适用上为其产生了阻碍。伴随着人类社会的发展，国际法的实证化成为国际法发展的主要方向之一，在此背景下国际法的渊源也在发生着变化。在国际法所赖以生存的国际社会中，宪政逻辑的缺失使司法判例在国际法中发挥的作用几乎可以忽略不计，而公法学家的学说随着国际法主体的嬗变而逐渐在国际法立法和司法过程中边缘化。^[5]由此，条约在国际法中的地位逐渐超越其他渊源，成为当代国际法的最重要渊源。(www.xing528.com)

从国际软法形成的社会背景来看，经济全球化的加深使得各地区性、行业性的国际组织、跨国公司等成为国际社会的新兴主体，这种国际社会的组织化在一定程度上意味着大量的国际规则的诞生。而这些规则中有的是以国际条约的形式所呈现的，无论是造法性条约或契约性条约，其作为国际法主要渊源的性质并不会发生改变；^[6]而有些规则以协定、宣言或决议等形式呈现则并不具备成为国际法渊源的资格。这些由新兴国际法主体所缔结的条约在客观上构成了国际条约成为当代国际法最重要渊源的基础，而另一些以其他形式所呈现的规则则并不能当然地被纳入国际法渊源体系之中，尽管它们可能比某些国际条约更能应对国际社会中发生的新问题。虽然并不能直接成为国际法渊源，但国际软法确能有效地影响到国际条约的发展。实际上，文化的多样性使得各个地区、国家的语言乃至文化不尽相同，这使得条约在缔结时往往有可能会在不同语言的版本之间出现一些误差或精心设计的模糊，在缔约方没有约定出现分歧以哪个版本为准时，任何一个语言的版本都具有同等的效力，这在客观上加大了国际条约作为国际法的不确定性。而国际软法的灵活性使得其产生的过程中并没有繁复的政治角斗，由于最终产生的结果并不具有法律的拘束力，相关的国际法主体在一些政治敏锐性较高的问题上更容易达成一致的观点。此时的国际软法更像是一座桥，这些争议问题通过国际软法确定并经过国际社会的实践最终获得相关国际法主体的认可时，国际条约便可以吸收和接纳这些规则以进一步发展。

值得注意的是，逆全球化带来的条约退出热潮在一定程度上削弱了国际条约在国际法渊源中的地位。从逆全球化出现的社会原因来看，这恰恰是全球化的进一步深化所引发的问题。因为全球化的到来并没有为国际社会带来完全平等的发展成果，国际社会的不同成员对二战后70年来的世界经济发展评价褒贬不一。与发展中国家总体经济实力差距的拉近使得发达国家开始重新评估积极参与全球化所给它们带来的收益，而资本主义市场经济的周期性带来的金融危机，加重了发达国家从国际社会金字塔顶端跌落的危机感。收入分配的国别差距和大量的失业导致国内矛盾激化，这为欧美民粹主义的萌芽和崛起提供了社会土壤，同时，在相对和平的政治局势下民族与宗教的矛盾逐渐暴露并通过恐怖主义和难民危机的形式加重了西方国家的治理困境。在此社会背景下，对全球化的质疑声在西方世界开始蔓延，逆全球化的思潮开始逐渐影响到国家的行为，而最为显著的表现则是“英国脱欧”和“美国退群”。进一步而言，逆全球化中的条约退出行为反映出国际条约在三个层次上的效力衰退。首先，工具性层次，美国的系列条约退出行为不仅是其对国际社会不负责任的表现，在客观上也削弱了条约本身的权威性；其次，国际制度层次，英国脱欧可以理解为《里斯本条约》作为欧洲地区性的国际制度动摇的前兆，而这种条约退出行为对国际条约在世界范围内作为国际制度的依据而言影响并不乐观；最后，价值叙事层次，在世界文化的多元化背景下，不同地区和国家的法律文化也不尽相同，而法律文化以及法律价值的差异在国际政治的作用下被放大使得国际条约所发挥的作用受到一定程度的限制。在工具性层次或是国际制度层次上，国际软法提供的秩序规则形式和种类丰富，可以及时填补条约退出所带来的治理真空，有助于维护现代国际条约体系所构建起来的国际秩序，更重要的是，国际软法所追求的国际正义价值有助于重构国际社会所追求的价值取向从而巩固和发展国际法中的价值体系，进而扫除国际条约作为国际法渊源发展中的价值取向方面的阻碍。