承包地的三权分置法律机制研究

土地成本的分配正义要求建立一种合理化和法制化的市场分担与社会分担机制。从成本分担的逻辑顺序来看，存在初次分担和再次分担两个环节。首先，农地实际经营者为了获得适度规模经营的基本条件和预期收益，需要在农地经营权流转过程中先行承担土地成本，这既是为了保障农户的土地财产性利益，也是市场化配置农地资源的必然要求；其次，政府运用公共财政手段实现土地成本的社会分摊，通过财政补贴、税收优惠等措施鼓励农地经营者流入土地进行适度规模经营。这两个环节的土地成本公平分担都需要作出相应的法律制度安排。

（一）土地成本初次分担的法律机制

土地成本初次承担的主体是土地经营权人。在农地流转过程中，应当发挥市场配置资源的决定性作用，坚持尊重农户自主意愿和自由选择的原则，不应由农户来承担农地制度变迁的成本。应当以赋予农户更加完整和更有保障的土地承包经营权为重点，完善土地成本初次分担的法律机制。

1.农地流转双方当事人的权利关系与土地成本的法律意义

依据“定价问题就是产权问题”这一基本理论，土地成本可以理解为承包地流转所对应的权利的合理对价。因此，在“三权分置”的政策背景下，厘清农户和土地经营主体各自享有的权利内涵和权利边界，是界定双方在土地流转中“成本—收益”权利关系的基本理论前提。

根据政策和法律规定，我国农地制度改革采取以尊重农户意愿和自主决定为基本原则的渐进式和诱致性制度变迁路径。农户应当是农地流转的“初级行动团体”，政府或者村集体只能是在尊重农户自主选择权的基础上扮演“次级行动团体”的角色。从法律关系来看，农地流转应当是农户与土地经营权人之间就一定期限内的承包地经营权利进行交易的行为，而非政府主导或者集体统一组织的行为。从权利的生成逻辑来看，农地实际经营主体享有的土地经营权是由农户的土地承包经营权流转而生成的权利，包括占有、使用农地和部分收益的权能。而“三权分置”中的农户承包权应理解为其权利行使受到土地经营权限制的土地承包经营权，仍应保持土地承包经营权之称谓。农户承包权的权能应是土地承包经营权流转生成土地经营权后的剩余权能，包括承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、放弃或者退出权等权能。[57]农户承包权的意义在于以这些剩余权能对应的经济利益来承载和替代承包地对农户的保障功能。[58]

因此，土地经营权人承担的土地成本是流转合同约定期限内土地经营权的市场价值，一般以农户自行耕作的种植结构和取得的年均产值为核算的标准。土地成本仅反映农地作为生产要素的财产价值，并不连带承包地的社会价值。有学者主张农地流转的价格应当体现土地资源的自然价值、土地生产收益的经济价值和劳动就业、家庭生计、养老保障等社会保障价值。[59]认为承包地流转价格仅是农地资源的市场价格的表现形式，未能全面反映农地资源的社会价值等非市场价值。[60]或者提出在农地流转过程中，农户仅凭成员权收取相当于其土地承包经营权收入变现的固定租金，这与我国农业在很大程度上仍属于自给自足的自我保障型经济的总体现状相违背，这些观点从不同角度论证土地成本或者农地流转价格包括生产要素价格和社会价值。问题在于，持此论者显然将土地承包经营权的流转等同于转让。但是，土地承包经营权的流转可以有多种方式，包括物权性流转和债权性流转，一般情况下只是土地使用权的有期限让渡。导致集体成员身份资格和承包地使用权一并灭失的转让只是其中的一种流转形式，且通常很少采用。

当然，有人会提出质疑，认为农户具有对承包地的“产权身份垄断”和“产权地理垄断”地位，以农户主导型农地流转方式实现适度规模经营具有高昂的土地成本，[61]有学者主张发挥农村集体的流转中介和组织协调作用，以节约农地流转的土地成本，[62]亦有学者提出政府应当加强对农地租金的价格调控。[63]但是，这两种观点均存在一定的问题：其一，农村集体组织在农地流转中日益成为独立的利益主体，具有强烈的直接参与需求，而村集体过度介入土地流转可能会产生寻租空间扩大、农户利益受损等问题；[64]其二，政府主导型农地流转往往会人为地放大需求，致使农地流转面积超出土地经营主体实际能够承受的经营面积和流转规模，扭曲了正常的市场流转机制，而且往往助推农地租金溢价，加大经营者实际承担的土地成本。[65]因此，应当发挥市场对农地资源配置的决定性作用，土地成本应当由农户和土地经营权人自主协商决定。在法律的权利构造层面，应当赋予农户更有保障和更加完整的土地承包经营权，使农户真正享有对抗外部不当干预和自主决策的权利基础。

2.农地流转和规模经营的方式选择与土地成本约束的适度缓解

在不同的农地流转方式下，农户和土地经营者的利益关联程度不同，对土地成本的发生方式和支出形式产生不同的影响。实践中，出租、转包占绝大多数，流转对象大多以农户为主。但流向新型经营主体的比例不断增多，股份合作流转方式比重不断上升。[66]在农地以出租、转包方式流转场合，农户的流转收益与土地经营者的未来经营收益脱钩，不存在合作剩余的共享机制，必然产生农户和土地经营者利益分割和零和博弈的问题。[67]在农地以股份合作方式流转场合，收益分配采取“保底收益+二次分红”的形式，农户和农地实际经营者的利益黏性增加。土地经营者可以以较低的成本获得土地生产要素的支配，缓解前期一次性租金支付的压力，可以将更多的资本配置于农业机械等生产要素或者农业社会化服务，提高资本的使用效率，节约土地成本。因此，与转包和租赁相比，承包地经营权入股是能够合理缓解土地成本的流转方式。但需要注意的是，在土地股份合作模式下，农民和土地的直接联系被割断，农户失去对土地的物权性控制，仅保留股权性的收益权，这种流转方式掩藏着一定的经济风险和社会风险。土地股份合作本身是农户保留土地承包权，并以土地经营权入股的结果，入股应当以农户自愿为原则。

除承包地经营权流转以外，农地适度规模经营也存在农地托管、农业共营制等实现形式。农地托管是农户将承包地上的农事劳动全部或者部分、临时性或者较长期地委托农民专业合作社或者农业社会化服务主体完成，并支付服务费用的经营方式。从严格意义上讲，土地托管不属于承包地经营权的流转，而是一种共享经营权的方式。由于农地经营权未发生流转，因此不会产生土地成本，而是转化为农户与社会服务主体就经营收益如何合理分配的问题。四川崇州市“农地共营制”采取“土地股份合作社+职业经理人+社会化服务”的做法，农户将承包地入股建立土地股份合作社，实现分散农地的整合，经营活动则在合作社选聘的农业职业经理人的管理下，通过农业社会化服务体系完成。[68]这种方式通过经营权产权细分及其交易的方式，有效整合了土地、管理、技术和服务等生产要素，实现了农业服务的规模化经营。农户以股金分配的方式获得农地经营权收益，可以避免农地流转带来的高昂土地成本。因此，适度规模经营不能片面强调农地的流转集中，也应当包括农地社会化服务基础上的规模经营。[69]在法律构造层面，应当以充实土地承包经营权的处分权能为中心，放松对土地承包经营权流转的限制，以促进农地流转方式和农业经营方式的创新。

（二）土地成本再次分担的法律机制(www.xing528.com)

土地成本的再次分担是政府通过一定的再分配手段，以公共财政支出分担部分土地成本。从世界各国政府推进农地流转，促进规模经营的立法政策和实践来看，主要措施包括以下三个方面：对放弃农地经营的小规模农场主给予补偿或奖励，或者发放离农退休补贴，对出卖土地的收益减免所得税；通过价格补贴、信贷支持、税收优惠等措施，鼓励中等规模农场以购买或者租赁等方式合并小型农场，扩大土地经营规模；[70]必要的时候，政府通过设立非营利性的特殊企业或者政府性公司直接介入农地流转市场，从事土地购买、土地整治和土地再交易行为。[71]国外做法对我国的启示在于，政府承担土地成本的方式和手段具有多元复合性，可以综合运用财政、税收等政策调节工具，通过支持土地经营权人的规模经营行为，鼓励农户流转承包地经营权，或者充分发挥市场中介组织的作用，分担农地制度改革变迁的成本。目前，我国已经出台政策，对农户流转农地的收益免征增值税。[72]下文主要就政府在农地流转中的财政补贴政策及其制度设计进行分析。

1.农地流转补贴制度

为了推动农地流转，我国地方政府陆续出台一些财政刺激政策，即安排专项财政资金，对达到规定流转面积和年限的农地流转行为给予补贴。农地流转补贴是政府承担土地成本的表现形式。从各地政府的政策文件及实施情况来看，对于补贴的性质、发放对象、补贴标准等方面规定均不一致，[73]有必要从理论上进行解释和澄清，以实现农地流转补贴制度运行的规范化。

首先，基于财政补贴的公共财政性质，农地流转补贴的目标在于发展现代农业和保障粮食安全，而不仅仅是为了提高流转速度和经营规模。农地流转补贴应当回归财政补贴的性质，不能被设计为一次性奖励措施，否则容易造成短时间内的“垒大户”或者“统计意义上的规模经营”，甚至出现骗取补贴现象。补贴或者奖励的对象也绝不能是基本政府人员或者村干部，否则容易激发这些街头官僚人员的逐利冲动，引发定指标、下任务等强迫流转现象，损害农民的利益，加大农地流转的潜在风险。

其次，农地流转补贴对象的政策设计对于土地成本也会产生影响，实践中各地政府做法不一。如果以农户作为补贴对象，可以增加土地转出农户的流转收入，但单个农户对流转补贴的增收效应并不敏感，使得补贴难以在“边际上”发挥对流转意愿的刺激作用，也不能明显改变土地经营者的用地成本。[74]如果以土地经营者为补贴对象，则可以降低其承担的土地成本，有利于粮食安全产业政策目标的实现。笔者认为，鉴于前述之农地制度变迁成本的分配正义原则，在农地经营权人通过市场交易承担土地成本后，政府补贴应以土地经营权人为对象，实现土地成本的再次分担。而且，农业补贴目标在于粮食生产而非收入补贴，理应以粮食生产者为补贴对象。

最后，关于农地流转补贴标准，各地政府主要以流转时间和流转面积为参数，设置阶梯式的补贴标准。流转面积和时间与补贴数额之间成正比关系。有学者认为此举在于促进大户经营和资本下乡，增加了小规模农户流入土地的成本，造成对小规模农户的挤压，主张农地流转补贴应该向农户间的流转倾斜。从纯粹技术角度来看，补贴的流转面积标准应当与当地的适度规模经营面积相匹配，流转时间标准应考虑当地的城镇化发展水平和非农就业吸纳能力，不宜过度追求大规模、长时间的流转。从流转补贴作为财政政策的角度来看，主要考虑以下两个方面的因素：第一，我国未来粮食生产的主体是谁？第二，政府财政资金配置背后反映的国家干预目标是什么？首先，现阶段我国家庭经营兼业化、副业化和老龄化现象日趋严重，家庭经营越来越具有粗放性而不是有些学者所坚称的精耕细作。变革农业经营方式和组织形式，推动适度规模经营，已势在必行。其次，在农民利益高度分化和集体动员能力严重弱化的情况下，考虑到与种粮意愿不同且分散的单个农户打交道所产生的巨大交易费用、组织费用和监督费用，国家要想实现粮食安全目标，就需要重新寻找贯彻粮食生产政策意图的经营者，并与之建立相对稳定的粮食生产的“委托—代理”关系，并通过各种补贴措施维持和激励粮食生产者的持续经营。[75]综合两方面因素，目前农业政策变迁的导向是培育新型规模农业经营主体，重点发展种粮大户和家庭农场，对工商资本下乡长时间大面积租地经营应持审慎态度。因此，农地流转补贴标准的设定应当与地方人地比例关系、农业生产技术和社会化服务水平、城镇化发展和农民非农就业水平相适应，并且与国家农业经营主体转型的政策目标相契合。

综上，农地流转补贴应当按照公共财政的性质和维护粮食安全的目标进行制度设计，应当是对新型粮食生产主体的持续性补贴而非一次性奖励。补贴对象、标准和数额的设定应当以有利于培育新型农业经营主体，适度分担其前期承担的土地成本为基本要求。此外，在以社会化服务而非农地流转集中为基础形成的农地规模经营场合，应当加强对社会化服务主体的财政补贴力度，对其作出不同于农地流转补贴的专门性制度安排。

2.农地流转风险防范的财政补贴制度

农地经营的持续收益是土地经营权人承担土地成本，实现农户流转收益和维持土地流转合约关系的重要保障。受到市场风险、经营风险和自然风险的多重影响，经营收益的持续获得具有极大的不确定性，有必要建立完善土地流转风险防范机制。有学者建议由土地经营权人按照流转面积规模和涉及的农户数先行缴存一定比例的风险保障金，以防范农户流转利益受损。笔者认为，把保障农户利益作为流转风险防范机制的出发点，毫无疑问是具有正当性的，但也有可能加重经营者的前期投入和资金负担，变相提高了农地经营的准入门槛，降低资金配置和使用效率。而且由经营者承担绝大部分风险保障金，也不符合制度变迁成本负担的分配正义原则。按照风险和收益相匹配的原则，农户享有流转收益，也应承担一定的风险；政府在制度变迁中负有社会保护和弱者扶助的政治义务，二者都应担负一定比例的风险保障金“出资义务”。因此，在农地流转风险防范的成本分担方面，如何实现政府、经营者、农户三者之间的分配正义，使农户利益保护和经营者效率得以兼顾平衡，需要更加周延和细致的制度设计。

作为一种制度探索，成都邛崃市将保险机制引入土地流转风险防控，创立了土地流转履约保证保险机制，这在我国尚属首次。[76]土地流转履约保险具有保证保险的法律属性，以国有保险公司作为保险人，以农地流转农户为被保险人，以土地经营者为投保人，当土地经营者出现违约情形，不能按期支付农户流转租金时，则由保险公司先行向农户赔付租金，并获得事后向土地经营者追偿的权利。保险费按土地流转交易额的3％收取，由农民和经营者按照2∶8的比例承担。政府给予每年每亩保费50％的补贴，即分别对农户和经营者补贴一半的保险费用。目前，这项保险制度在实施中初步取得了预期制度绩效，[77]并拟在成都市全面推开。[78]

土地流转履约保证保险是充分运用保险机制，通过市场化手段防范和化解农地流转风险的成功尝试。保险制度对农户、经营者风险防范义务的履行形式和负担比例进行了科学合理的设计和分配，政府对保费的财政补贴可以看作是其承担土地成本的一种方式，可以产生对农户和经营者参保投保的激励效应，也有利于保险制度的顺利运行和推行普及。保险制度有效避免了以往规模经营失败后，“经营者跑路，农民受损，政府埋单”的不合理困局。而且，相比预付风险保障金制度，保险制度可以缓释经营者的资金压力，更有利于提高经营效率，降低违约风险。