1.行政决策的合法性来源探究
古典法治理论之下的行政权是消极的，是斯图尔特教授所概括的“传送带模式”。在这种模式之下，行政权的运行被认为是不具备自身目标的，[21]“政治是意志的表达，行政是意志的执行”。[22]但古德诺教授的经典二分似乎不再适用：一方面，随着20世纪以来行政国家的发展，行政权从“执行权”变成了“管理权”，积极行政的涌现突破了“传送带”角色的限制，其中就包括决策权从立法机关向行政机关的转移，“在具体的行政事务中，官吏们俨然成为政策的决定者”。[23]另一方面，相比于英美国家，我国的行政机关从来都不是简单的立法意志的执行者，行政权对社会生活的主导体现着强烈的“行政中心主义”特点，行政权积极主动，并不是斯图尔特教授所描述的“传送带”的角色。重大行政决策正是行政权力积极实现社会管理的重要体现。从某种意义上讲，重大行政决策的推行是行政机关在社会利益配置方面，实现“做大蛋糕”和“分好蛋糕”双重目标的机制。
显然，古典行政法治的合法性框架与行政决策之间存在着紧张关系。传统行政法治下，着眼于禁止授予立法权原理，立法机关必须通过颁布具体的规则和标准指引行政权力的运行，但由于立法机关对日益扩大的行政事务的认知局限性，要求其颁布具体、明确的指令是无法实现的，由此传统行政法治的形式合法性实际上无法为行政决策活动提供合法性框架。[24]另一种合法性来源的替代方案是专家理性模式，但此种替代方案也存在固然的缺陷，一方面，专家理性模式之所以能够为行政活动提供合法性来源的理想运作过程是：行政专家理性通过理性化使得涉及事实问题和技术问题的行政活动正当化，这是通过工具理性来实现的行政活动合法化。这种理想运作过程的前提是事实问题、技术问题与价值问题的明晰分化，只要着眼于我国的现实，即可发现，此种二分并非清晰可得。另一方面，专家理性模式的另一前提假设是“理性的专家”，但我国的科层制并非韦伯笔下的理想科层制，且根据经济人假设，行政专家也存在为了私利而对行政决策产生不理性、不利的影响。[25]
无论是“传送带模式”失灵之后的西方国家抑或是我国，行政决策都面临同样的问题，即非民选的行政机关所作出的，涉及多元且广泛的利益主体即利益诉求的行政决策，如何获得合法性支持的问题。
“既然行政功能已经由执行变为管理，行政活动也日益政治化，那么我们可以考虑采纳将行政过程视为一种政治过程。”[26]无论是斯图尔特教授的“利益代表模式”还是王锡锌教授的“公众参与模式”，二者虽然存在一定的差异，但均表明了为行政活动寻求新的合法性框架的努力，即通过参与获取行政活动的合法性。在这种意义上，行政决策的合法性是通过借助“政治过程”的合法性来实现的，即模拟政治的利益权衡和协调过程来解释行政活动的合法性。
2.行政决策的“过程”性质与公众参与的全程性要求
2017年国务院法制办发布的《暂行条例》共44条，涉及重大行政决策程序的范围、动议、公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定、执行和法律责任。对于何为“行政决策”并进行明确的法律上的界定，仅在第3条规定了重大行政决策的事项范围，该条文采取了列举方式，通过梳理可知，在事项范围上，重大行政决策包括行政规划、公共政策和措施、公共建设项目和其他事项。行政决策作为从其他学科引进的概念，并非法律概念或法学概念，行政决策如何与传统行政行为的体系耦合也对行政法学界提出了挑战。
从多数学者对行政决策的概念界定可以看出，与传统行政行为不同，行政决策的特征在于其“过程”性质。有学者认为，行政决策是行政机关就特定行政管理事项所作出的确定目标——制定方案——选择方案——调整方案的行为，[27]该概念界定显然是一种过程论的立场。也有学者认为行政决策是行政机关“依据既定政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案的行为过程”，[28]此种概念界定同样落脚于对“过程”性质的关注之上。在肯定行政决策作为舶来品的存在，对其的内涵与特殊性质探讨应当建立在对其原初概念的探讨之上，即将行政决策还原至政治学科中的“公共决策”。可以发现，决策的本质并非是对特定事项的决定，其“本质是一种过程”，不同于传统的行政行为，其“是由若干彼此独立但又相互联系的具体行政行为和抽象行政行为相耦合的过程”。[29]显然，行政决策并不能完全等同于传统的抽象行政行为或具体行政行为，反之，行政决策可能会兼具以上两种行政行为的特征。[30]基于行政决策的特殊性质，其作为一个“‘过程’概念”的性质是明确的。[31]
以本文所涉及的S市该项重大行政决策为例，作为一个重大基础设施工程，涉及环节众多，包括而不限于选址规划、环境评估、征地拆迁、补偿发放等，若在探讨行政决策时仅仅将目光局限于其中的“项目方案选定”这一环节，则是忽视了行政决策各个环节之间的紧密关联性，是一种对行政决策的人为割裂。
虽然S市后来发布的《S市人民政府重大行政决策程序规定》（S府［2016］35号，以下简称《S市程序规定》）并不适用于本文所探讨的行政决策，但从该规定可以窥见公众参与行政决策的应有状态。该规定第4条明确S市政府在进行重大行政决策应当“坚持科学、民主、合法的原则”，且将公众参与作为五大程序之一。在关于不同环节的规定中，《S市程序规定》在调研起草重大行政决策草案、审议草案、重大行政决策后评估等环节中都将公开、公众参与作为程序要求。公众对行政决策的参与并不局限于在审议确定项目方案时提出书面或口头意见、参加民意调查、参与听证会等。公众参与行政决策实际上是对传统“政府决策”模式的改变，是公众与政府对行政决策权的分享，即使最终决策权仍保留在行政机关手中，公众要对行政决策施加有效的影响，则必然需要且应当允许公众参与到行政决策的全过程，在项目前期调研、规划与论证时就应当吸取公众的意见，保障行政机关—公众之间的双向信息交流在行政决策全过程的顺畅实现。(www.xing528.com)
3.事件：公众参与的有限性与行政决策的合法性缺陷
基于上文对行政决策过程性质的分析，笔者此处将本文所涉S市L口岸及其东部过境通道决策项目大致划分为不同的阶段：“决策前”阶段、“决策中”阶段以及“决策后”阶段。在S市的事件中，方案确定前，行政机关进行了一系列的非公开的活动，如前期规划、项目选址、项目的环境影响评估等。在方案确定阶段公开的信息更是少之又少，除了公众参与的缺失，在公开渠道也找寻不到相关的专家论证会信息。真正出现公众身影的是方案确定后的阶段，公众偶然探知到项目的建设方案后所进行的一系列的抗议活动，才使得行政机关从其秘密壁垒中走出，开始与公众就项目进行实质性的对话。
公众在最初获得高架桥建设信息之后所提出的诉求是彻底推翻原先设计方案，而行政机关基于技术性、专业性的考量明确拒绝了该诉求，业主进而根据补充之后的信息调整自身的利益诉求，而调整后的利益主张又牵涉新的利益主体。该事件中，在项目决策完成之后所涉及的不同利益主体之间的协商与妥协能够为行政机关基于该利益权衡过程所采取的后续的矛盾化解措施提供合法性，而由于信息的封闭与屏蔽，导致公众参与的缺失。公众参与本应当贯穿重大行政决策的始终，却被迫后置，公众参与的范围也随之缩小，从应然层面上所应当参与的项目内容、方案设计被限缩至实然层面参与的补救措施，进而使得前期的项目决策失去了合法性的解释框架。
公众参与制度的运作模式，是借助民众的社会知识、对自身利益的认知与表达对行政决策所涉的价值问题进行判断。这些可能看起来非理性的、杂糅过多情感的言语表达是行政决策不可或缺的“知识”的组成部分：
“C社区是我们的家园和乐园，我们世代人都在为一套房子努力还贷，就是为了自己这一套心仪的房子。但是现在将会因为政府的一个方案，一个缓解交通压力的方案，就要让C社区居民付出一辈子为代价，请问这是以人为本吗？”
（《致：S市委、市政府、市人大、罗湖区及相关部门领导》）
“我们小区业主花费数百万元购房改善居住环境，在支持‘国门工程’建设的同时，也请政府领导从民生健康、环境污染治理角度考虑，如果放任建设单位按半封闭屏障方式建设，不但损害口岸形象，长时间遭受无端污染折磨的上万居民生活将受到极大影响……”
（《S小区：关于强烈要求东部过境高速公路L口岸疏港匝道桥加装全封闭隔音屏障的请愿信》）[32]
不同于技术专家针对事实和技术问题的专业知识，公众基于“对价值问题的关怀”“对人生困境的感受和反应”有助于破除行政决策中行政机关和技术专家基于知识垄断，继而破除建立于“知识—权力”范式之上的决策权力垄断。民众的非专业化、个性化、情感化的言语表达背后是多元的社会利益，而对不同利益的认知与权衡正是行政决策成为“政治过程”并进而获得合法性的基础。
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