电子数据法庭调查规则：立法建议与研究成果

根据上面的分析可知，我国现有的规定仅有散落在不同司法解释中的关于电子数据法庭调查的法条，没有专门的电子数据法庭调查规则，导致司法实践中对电子数据的法庭调查存在操作程序不规范、效果不佳的乱象。因此，笔者建议应从立法层面建立一套专门的电子数据法庭调查规则。鉴于《电子数据若干规定》已经有关于法庭调查的规则雏形，《刑事诉讼法司法解释》的新修内容也是对《电子数据若干规定》的延续，因此笔者认为可以以《电子数据若干规定》为蓝本，在此基础上构建电子数据法庭调查规则。具体建议如下：

（1）新增第四部分为“电子数据的举证”[32]。现有的第21条作为举证的方法继续保留，但应作相应的修改。第21条仅规定了多媒体设备出示、播放或者演示的方法，还应增加直接出示原始储存介质的方式以及出示照片、打印件的举证方式，而且对不同举证方式所适用的类型或者条件应作出简要概括，这样才具有可操作性。

举证规则还应新增举证要求、举证内容的部分。关于举证要求，建议新增一条：“控辩双方向法庭举示电子数据时，应以出示原始储存介质为原则，原始储存介质不方便出示或者电子数据未扣押、封存原始储存介质的，举证方应以其他可以反映电子数据真实性的方式进行出示。”关于举证内容，建议新增一条：“控辩双方举示电子数据应展示并说明电子数据的来源、收集、提取和保管的过程、内容信息和证明目的。”

（2）现有的第四部分“电子数据的审查与判断”改为第五部分“电子数据的质证”，保留现有的第22～26条。质证规则部分重点建议新增质证方法的规定，建议可在第26条之前新增以下四条：①“控辩双方对电子数据的质证可以采用发问的方式，如果发问内容或方式不当的，审判长有权制止其发问”。②“控辩双方对电子数据有异议，根据现有证据无法调查查明该异议的，可以申请人民法院通知调查人员、侦查人员、见证人出庭。人民法院认为确有必要的，可以通知调查人员、侦查人员、见证人出庭作证，并接受控辩双方的询问”。③“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对电子数据涉及的专业技术性问题持有异议的，可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭就电子数据提出意见。人民法院认为确有必要的，可以通知有专门知识的人出庭”。④“当事人或者辩护人、诉讼代理人认为根据现有证据可以产生对电子数据缺乏真实性合理怀疑，有必要进行检验或鉴定的，可以申请人民法院委托进行检验、鉴定。人民法院认为确有必要的，可以委托进行检验、鉴定”。

（3）新增第六部分为“电子数据的认证”，包括了现有的第27、28条。认证规则中存在的主要问题是：其一，缺乏对违反主体合法性电子数据的认证规定；其二，缺乏对关联性存疑电子数据的认证规定；其三，缺乏对认证形式的规定。针对上述问题，建议新增以下三条：①“未经二名以上侦查人员收集、提取、检查的电子数据，不具有证据资格”；②“根据现有证据，无法证明电子数据涉及的主体与当事人存在身份同一性或者电子数据内容与案件事实存在关联性的，不得作为定案根据”；③“人民法院对电子数据的认证应以当庭作出认证结论为主，庭后作出认证结论为辅。人民法院应在裁判文书中载明对电子数据的认证结论及分析过程”。

[1]沈德咏、何艳芳：“论全程录音录像制度的科学构建”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第2期。

[2]陈伶俐：“证据相关性的判断与规则构建”，载《法律适用（司法案例）》2017年第24期。

[3]纵博：“公共场所监控视频的刑事证据能力问题”，载《环球法律评论》2016年第6期。

[4]万毅：“论证据分类审查的逻辑顺位”，载《证据科学》2015年第4期。

[5]龙宗智：“刑事庭审中的人证调查（下）——质证问题”，载《中国律师》2018年第9期。

[6]张相军、侯若英：“《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》理解与适用”，载《人民检察》2018年第19期。

[7]万毅：“关键词解读：非法实物证据排除规则的解释与适用”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。

[8]万毅：“关键词解读：非法实物证据排除规则的解释与适用”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。

[9]纵博：“‘孤证不能定案’规则之反思与重塑”，载《环球法律评论》2019年第1期。

[10]程雷：“技术侦查证据使用问题研究”，载《法学研究》2018年第5期。

[11]陈瑞华：“实物证据的鉴真问题”，载《法学研究》2011年第5期。

[12]有学者提出，电子证据真实性分为三个层面，即电子证据载体的真实性、电子数据的真实性、电子证据内容的真实性。详见褚福民：“电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析”，载《法学研究》2018年第4期。

[13]数据电文证据是指记载法律关系发生、变更与消灭的内容数据，附属信息数据是指数据电文生成、存储、传递、修改、增删而形成的时间、制作者、格式、修订次数、版本等信息，关联痕迹数据是指电子证据的存储位置信息、传递信息、使用信息及相关文件的信息。详见刘品新：“电子证据的基础理论”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

[14]周加海、喻海松：“《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法（应用）》2017年第28期。(www.xing528.com)

[15]喻海松：“刑事电子数据的规制路径与重点问题”，载《环球法律评论》2019年第1期。

[16]有学者将电子数据载体的关联性解构为人、事、物、时、空的五个维度。详见刘品新：“电子证据的关联性”，载《法学研究》2016年第6期。

[17]对于虚拟用户与案涉主体关联关系的证明，一般会通过其他在案证据和电子数据共同证明，可与电子数据一起举证。

[18]详见最高人民检察院第十八批指导案例中“叶某星、张某秋提供侵入计算机信息系统程序、谭某妹非法获取计算机信息系统数据案”（检例第68号）。

[19]何家弘、刘品新：《证据法学》（第5版），法律出版社2013年版，第233页。

[20]何家弘、张卫平主编：《简明证据法学》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第151页。

[21]谢登科：“电子数据的取证主体：合法性与合技术性之间”，载《环球法律评论》2018年第1期。

[22]龙宗智：“寻求有效取证与保证权利的平衡——评‘两高一部’电子数据证据规定”，载《法学》2016年第11期。

[23]详见最高人民检察院公布的第十八批指导案例中“张某闵等52人电信网络诈骗案”（检例第67号）。

[24]龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第306～308页。

[25]刘品新：“电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思”，载《中外法学》2017年第1期。

[26]龙卫球、裴炜：“电子证据概念与审查认定规则的构建研究”，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2016年第2期。

[27]谢登科：“电子数据的鉴真问题”，载《国家检察官学院学报》2017年第5期。

[28]周新：“刑事案件电子证据的审查采信”，载《广东社会科学》2019年第6期。

[29]详见［2013］济刑二初字第8号刑事判决书。

[30]刘品新：“印证与概率：电子证据的客观化采信”，载《环球法律评论》2017年第4期。

[31]Pinxin Liu，“Trial on the Electronic Evidence：China's Rules on Electronic Evidence”，Frontiersof Law in China，Vol.7，2012，pp.74～90.

[32]原第三部分“电子数据的移送与展示”改为“电子数据的移送”，保留第18～20条，第21条归入第四部分。