国际投资协定中的劳工权保护问题研究

（一）投资协定条款缺乏对劳工权的直接规定

在中国签订的双边投资协定中，目前提及劳工保护条款的只有五个协定。有的是在协定序言中提到劳工权保护，有的是在投资协定中稍有涉及。在序言中提到与劳工保护有关的投资协定有：中国与文莱之间的双边投资协定，在其序言中并未明确声明要保护劳工权，用的措辞是注重“人力资源发展”的重要性；同样在中国与圭亚那、多巴哥岛所签订的双边投资协定中，在条约序言中明言，投资目标的实现离不开健康、安全等措施，缔约方应对此予以认同达成共识并普遍适用。

在我国所签订的国际投资协定中，在协定条款中直接对劳工权保护进行直接规定的并不多，例如2007年中国与新加坡签订的双边投资协定第5条规定：“对于缔约方任何与第三国或在同一地理区域的国家签订的旨在促进经济、社会、劳动等领域的共同合作的条约，缔约方不得将其义务延伸到另一国国民和公司。”后来的中国—泰国之间的双边投资协定第8条也有类似的规定。由此可见，中国所签订的双边投资协定虽然对于劳工权利有所涉及，但是并没有对劳工权保护作出进一步的规定，只是以宣言的形式简单地提及对劳工的保护，在条约宗旨中明确有保护劳工的意图，但是并没有对劳工保护作出进一步的规定，缺乏对劳工保护的具体内容，更没有在实施措施上进行保障性的机制规定。我国的双边投资协定范本与美国的投资协定范本相比，既没有明确劳工权保护的具体范围，也没有对缔约双方在劳工保护方面的具体权利义务予以规定，更没有对投资争端的磋商程序进行规定，因此还处于劳工保护的萌芽时期。

在中国对外签订的区域性协定中，涉及劳工权保护事宜的也是极少数条款。如在《中国—东盟货物贸易协定》中，只是简单设想建立一个劳工合作建设机制来保障劳工权的实施，促进劳工权利的实现，特别是劳工组织公约中所承认和保护的劳工权利，包括国际劳工组织所认可的核心劳工权利，以进一步提升劳工保护的标准。遗憾的是，虽然《中国—东盟货物贸易协定》对劳工权保护进行了规定，但是投资协定中并未包含具体的劳工条款，在劳工权利的具体内容、保护范围以及具体实施措施等方面，并没有更进一步的明确规定。

（二）现有的实体法条款限制了国家公共管制政策的实施，从而对劳工权保护带来了负面影响

（1）在国民待遇方面，近年来签订的中外投资协定都规定了国民待遇条款，1998年以前规定了国民待遇条款的只有20%左右；有的虽然规定了国民待遇条款，如中日协定、中韩协定，但是也有各种限制条件。例如1988年《中日协定议定书》规定：“在实际需要时，根据有关法律的规定，为了国民经济发展的目的、公共秩序和国家安全，任何缔约一方给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇。”1984年，中国与芬兰签订的投资协定中并没有关于国民待遇的规定，2004年签订的投资协定中却对国民待遇作出了规定。关于国民待遇的解释，似乎有扩展其适用范围的倾向，虽然在此问题上有些中外投资协定还措辞模糊，例如2003年中德签订的议定书中，就将国民待遇的适用范围解释为“包括但不限于一项投资的管理、维持、使用、享有和处分”，这里所使用的“包括但不限于”的用语，就使得国民待遇条款的适用范围有进一步扩大的可能性。(www.xing528.com)

（2）在最惠国待遇方面，也有扩大其适用范围的倾向。如在1984年中芬投资旧协定中，仅规定给予外资最惠国待遇限制在“投资或收益”方面，新协定则将其适用范围扩大至“设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面”。

（3）公平与公正待遇方面，我国签订的双边投资协定大多包含有公平与公正待遇条款，有的是单独对公平与公正待遇条款加以规定，有的则是与其他待遇标准联系在一起，例如《2003年中德协定》单独做了规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方境内的投资应始终享受公平与公正的待遇”；2008年签订的《中墨投资协定》却将公平与公正待遇和“最低待遇标准”联系起来，此规定明确了公平与公正待遇的含义，限定了公平与公正待遇的适用范围，即限定在对外国人实行的最低待遇标准范围之内，此规定防止与避免了将来仲裁庭对其做扩大化解释，这一规定对于维护东道国公共管理管制的行使具有重要意义，但是这一规定并不普遍，尽管如此，我国大多数的国际投资协定对于公平与公正待遇仍然缺乏更明确的规定，对其适用范围尚待进一步界定。

（4）在间接征收方面，我国所签订的大部分国际投资协定并未对间接征收作出明确规定，但是仍有一些变化，如2006年中国与印度之间签订的《中印协定议定书》就对间接征收作了规定，该规定要求在间接征收的认定上不能只考虑东道国的管制措施对投资者经济利益所造成的损害，还要兼顾措施效果与性质相结合的标准，考虑该措施的目的是否违反了投资者合理预期，在主观上是否具有歧视性的意图。^[1]另外，多数双边投资协定规定了征收补偿要按照赫尔准则中“及时、有效”原则进行支付，不应延迟；在投资价值计算的依据方面，《2004年中芬协定》规定了采用“公平市场价值”，而没有明确规定被征收投资财产市场价值的计算方法，这对于将来外国投资者因中国政府的征收而主张损失补偿数额的计算增加了不确定性。

（5）保护伞条款。我国近期所签订的国际投资协定均包含有保护伞条款，例如2003年中德之间签订的双边投资协定规定：“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务”；2006年与韩国之间签订的《中韩双边投资协定》也有保护伞条款的规定，这加大了中国因违反投资合同而被诉诸国际仲裁的可能性，从而由“合同义务”上升为“国际条约义务”，这样的扩大化解释有可能违背了缔约的最初意图，对我国是极为不利的。除此之外，如果投资者依据合同规定向中国本地法院寻求救济，中国法院对该投资争端作出了判决之后，当事方再次向ICSID提起仲裁，有可能损害我国主权，使中国国内法院的司法判决接受国际仲裁庭的审查。

上述中国签订的国际投资协定的实体法条款都提高了外资待遇，强化了对外资的保护，但是国民待遇条款、最惠国待遇使用范围的扩大以及保护伞条款的规定都有可能限制国家公共管制行为，从而对劳工权保护带来负面影响。