民事诉讼下的司法公开

就一审程序而言，庭审无疑是其最为核心的环节。无论是在大陆法系还是在英美法系，庭审公开早已经成了一项重要的司法传统和原则。[15]有德国学者认为，民事诉讼公开就是指法庭辩论的公开和“当事人公开”，前者指公开辩论可以让任何人入场，后者指当事人正式获悉法院和对方当事人行为的权利。[16]就我国民事司法而言，党的十八届四中全会会议决议提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的目标，最高人民法院在其《四五纲要》中将“以审判为中心的诉讼制度改革”目标细化为七项具体任务，其中民事司法改革部分的任务主要集中在证据制度改革和以庭审为中心制度的完善上。[17]在此认识下，庭审网络直播、开放庭审旁听、允许新闻媒体合理报道等工作都在有序开展，相关研究成果已经十分丰富。

2014年8月，中国审判流程信息公开网投入运行。该网以审判流程信息公开网站为核心，以手机短信、电话语音系统、微信、微博、手机APP等方式为辅助，自动向当事人及诉讼代理人推送案件流程的八类节点信息，目前，除最高人民法院外，北京等22个省、自治区、直辖市均已经建成了省级统一的审判流程信息公开平台，并与中国审判流程信息公开网相链接。[18]2016年7月1日起，最高人民法院所有公开开庭案件的庭审原则上均通过互联网直播，实现了庭审直播的常态化。2016年9月，中国庭审公开网正式开通，其是继中国审判流程公开网、中国裁判文书网、中国执行信息公开网之后建立的司法公开第四大平台。至此，中国法院的庭审直播已经走向常态化、立体化。[19]我国司法公开正实现从传统以纸质为主到以电子化和数字化为主的转变以及从静态到动态的飞跃，逐渐从传统庭审旁听的“现场正义”，报纸广播的“转述正义”，到电视直播和网络直播的“可视正义”及移动互联网时代的“即视正义”。[20]

可以说，在庭审公开方面，我们已经进行了大量卓有成效的探索，接下来我们一方面需要在制度落实层面加大力度，保障庭审公开措施落到实处，对于实践中经常出现的旁听人数过多、法庭旁听席位有限等客观问题，要科学、合理地配置旁听权，优先配置特殊人员的旁听权，引入随机分配等方式确定旁听人员。同时，要主动、积极地定期邀请人大代表、政协委员和社会组织代表旁听庭审制度，定期邀请或在个别重大敏感案件中邀请人大代表、政协委员和社会组织代表作为陪审员参加庭审，将庭审公开进一步落实。另一方面，需要在网络直播、电视直播等新型庭审公开模式[21]下重视和解决其在安全可控、隐私保护等方面可能浮现的问题，对公众特别关心、社会影响力大的案件庭审活动应当进行全程同步录音或者录像，及时通过官方网站、微博和微信等方式予以公开，及时回应公众的知情权需求。在网站或诉讼服务平台开设专门板块公开庭审视频，便于公众实时查阅。

与庭审公开制度相比，从程序运行的角度，我们不仅要关注庭审的公开，还要关注一审其他阶段司法公开制度的运行状况。[22]其中，比较值得关注的有两个方面：一是审前程序；二是调解程序。

（一）审前程序

人民法院在决定立案受理民事诉讼后，开庭审理之前，为保证审理的顺利进行和案件的及时、正确处理，法官需要预先作一些必要的准备工作，这一过程在立法上被称为“审理前的准备”，是第一审普通程序的一个必经阶段。近年来，随着民事审判方式改革的深化，实务部门已经逐渐意识到审前程序的重要性，早在2001年，最高人民法院《民事证据规定》的颁布[23]便使我国民事诉讼基本上过渡到了“审前准备+最终开庭审理”模式，[24]2012年新修改的《民事诉讼法》及随后出台的《民诉法解释》对审前程序分流以及组织证据交换、召开庭前会议等事项做了更为具体的规定。

证据交换是20世纪90年代后期至今，地方各级人民法院适用普通程序审理第一审案件所采取的整理争议焦点和固定证据的通常方法，对于实现审理集中化、促进诉讼的公平和秩序具有十分积极的作用。2012年《民事诉讼法》在修改过程中也对证据交换制度在立法上予以了肯定。在形式上，人民法院可以根据案件的具体情况选择采取召集庭前会议、单纯的证据交换或者其他方式进行审前准备活动。

与单纯的“审前准备程序”相比，“审前程序”无论在形式上还是在功能上都具备了鲜明的完整性和独立性。审前程序具备其独立的功能，其目的并不仅仅是为庭审的顺利进行提供服务，在我国的司法语境下，更是力求将有待庭审解决的问题提前到“审前程序”中来解决，即通过当事人双方和解或法院调解完成民事诉讼的任务并终结整个民事诉讼程序。[25]可见，虽然历次司法公开制度的设计和完善均未将审前程序作为重点，但是，从程序运行角度，我们必须认识到其重要性。法官在审前程序中除向当事人公开庭前准备程序的事务性事项外，还理应向当事人公开实质性案件信息。审前阶段的司法公开对于当事人双方固定证据、整理争点、落实诉讼权利具有重要作用。以美国法为例，当事人在进入民事诉讼程序后，需要经历完备的证据开示程序，目的在于实现当事人之间诉讼信息的对等，由当事人及其律师收集证据、交换证据、明确争点，准备开庭审理的所有工作。以德国法为例，其在民事诉讼法中规定的与审前准备活动有关的工作主要包括送达诉状和答辩状、法院指定辩论日期并传唤当事人、法院命令当事人进行书面准备程序和发布有关命令等。[26]

目前，在我国民事诉讼立法和司法实践中，对于证据交换、整理争议焦点、固定证据、庭前调解等与实体审理有关的或产生实体后果的程序事项披露不足，这种情况源于我国审前程序的薄弱，特别是审前程序的非正规化。[27]在今后的一审普通程序修改中，加强审前程序的正规化构建是题中之意。[28]法官在审前程序中，除了向当事人公开庭审准备进度等事务性信息外，还应通过阐明义务的履行向当事人公开实质性案件信息。审前阶段法官公开实质性案件信息包括对当事人双方进行必要的举证指导；通过证据交换，通过发问或提示的方式促进双方当事人进一步阐述进而确定争点；围绕争点协助当事人固定证据。[29]一方面，法院在审前程序中经由一方当事人所知悉的案件信息应对另一方当事人公开；另一方面，法官在审判程序中所形成的对案件事实与法律意见的初步判断应适时向当事人公开，从而实现引导当事人诉讼的功能。[30]可见，在证据交换、庭前会议等制度运行过程中需要加强程序保障的力度，其中，在司法公开问题上实现实质性的进展是极其重要的一环。(www.xing528.com)

（二）法院调解

在我国民事诉讼法上，法院采用调解的方式所适用的程序被称为调解程序，调解程序作为人民法院行使审判权的方式是与审判程序并存的，并且也可以与审判程序同步进行。当代社会的司法理念和诉讼价值观在不断转变，减少对抗性、平和地解决纠纷已经成为民事诉讼最重要的价值。[31]有学者认为，调解更符合民事纠纷解决中当事人自主处分原则，同时融合了法院的审查、管理、监督以及和解促成功能，避免了双边协商中可能潜在的不平等和低效等弊端，是一种具有更高正当性与合理性的制度。[32]还有学者认为，相较于审判程序而言，调解程序更具随机性、灵活性，只要双方当事人认可并且有利于调解协议达成，调解在程序上没有严格、具体的限制。[33]正是由于调解程序在程序构造上过分“自助”的形态使得某些学者做出了调解具有“反程序外观”的评价。[34]

需要注意的是，调解保密原则是调解与审判的重要区别之一，有学者将其区分为调解过程的保密与调解信息的保密两个方面。[35]特别是在背靠背调解中，当事人对调解保密性的要求非常高，这也是调解制度区别于正式庭审制度的特质与优势。同时，由于调解需要一种和谐的氛围，在有公众旁听的法庭上，当事人双方往往会碍于情面而难以达成调解协议，故调解不适宜在公开的法庭上进行，因此法官在主持调解时应对司法公开作一定的限制。[36]可见，在调解制度被大量运用的今天，如何在司法公开的语境下讨论调解保密原则的适用已经成了一个不可回避问题。笔者认为，从调解程序的理论基础观之，二者是可以调和的。在处分主义下，当事人能够通过对自己权利的“处分”行为来规定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的拘束。[37]所以说，当事人的合意处分是法院调解的本质属性。[38]在处分原则项下，当事人可以通过意思自治处分自己的权利，这也是调解保密原则的正当性基础。在司法公开的语境下，我们需要警惕的是，程序非正式化以及调解保密原则等因素的多重作用是否会在实质上限制当事人的处分权，以至于损害当事人的实体权利。也就是说，我们需要讨论的是如何在调解程序中加强当事人的程序保障。具体而言，主要有以下几点：

第一，自愿原则的贯彻。调解权以效率为导向，是一项充分体现司法能动性的制度，其行使方式趋于主动化，改变了审判权消极、超然的基本设定。在调解程序中，法官的司法能动性被放大，加之当下“调审合一”的模式以及现有调解方式的多元化倾向，当事人的处分权存在着被“隐形限制”的危险。[39]因此，法官在审判过程中必须坚持自愿原则，充分尊重当事人的处分权，杜绝以调解为名减损当事人权利的情况发生。也就是说，不能在审判过程中，刻意追求调解结案而实质性损害当事人的权益。

图2-1　社会公众对调解的意见调查[40]

第二，法官释明权的行使。由于调解程序具有特殊性，法官释明是司法公开制度的关键性保障。释明权能够使有关一方当事人在遇有特定情形时获得司法上的必要救济。[41]释明权的行使应当以辅助双方当事人达成合意、解决纠纷为限度。从司法公开制度来看，在调解程序中，一方面要强调法官释明权的边界，防止法官过度释明、不当释明对当事人造成心理压力，妨害调解的自愿性；另一方面要强调释明内容的适当性，即要向当事人释明调解程序的自愿原则与合法原则，使调解程序的运行符合立法原意，在法定框架下合理运行。

第三，调解方式的透明化。当前一审程序中既有庭前调解、当庭调解、庭后调解，还有“面对面”调解、“背靠背”调解、电话调解、微信调解等形式。在司法公开的语境下，我们需要加强调解方式的透明化，即以双方对席的调解方式为主，以“背靠背”的调解方式为辅。在“背靠背”调解、电话调解等单方接触的情况下，法院应当及时向另一方及时披露有关信息，建立规范化、透明化的调解机制，防止在调解过程中因信息不对称而产生的偏听偏信。

表2-1　事实认定和法律适用、调解的公开调查[42]