合同内容要求分析，主要条款及附随义务详解

(一) 内容完备

1. 合同一般条款

合同内容完备的首要判断标准，是体现合同共性、规定基本权利义务关系的一般条款是否完整。我国《合同法》明确了合同应当具备的主要条款，该法第12条规定: “合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款: (1) 当事人的名称或者姓名和住所; (2)标的; (3) 数量; (4) 质量; (5) 价款或者报酬; (6) 履行期限、地点和方式; (7) 违约责任; (8) 解决争议的方法。”

上述规定列举了合同的主要条款，在合同的审查中，通常应当注意补充缺漏，保证上述条款的完整。但在某些具体情况下，也未必要求这些内容缺一不可，而可以根据交易目的、合同的签订背景、各方当事人的关系和意愿等因素，对各项主要权利义务约定作出合理的选择、取舍。

2. 合同中的其他条款

除了上述一般条款外，律师事务所及律师应根据交易的类型及特点，根据具体情况在合同中选择设置下述条款:

(1) 保证与承诺条款。

此类条款可以增强合同主体的交易信心。交易主体通过提供担保措施或承诺承担相关责任的方式，一方面会增加自身违约的成本，另一方面方便对方追究违约责任，能够增加交易双方互信程度，在一定程度上有利于合同的顺利履行。当本方公司作为接受担保或承诺的一方时，此类条款当然还可使其获得现实的合同利益保障。

(2) 附随义务条款。

此类条款解决交易中如何督促相对方履行主义务的问题。附随义务的内容包括通知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其他义务，其目的在于确保合同目的实现。《合同法》第60条规定了当事人须履行附随义务，但该规定较为原则且仅限于合同履行过程中。具体到实践中，仍需要根据交易的特点自行设计相关附随义务的内容，包括先合同义务及后合同义务等。

(3) 免责条款。

此类条款解决如何界定违约责任豁免范围的问题。交易各方一般会根据自身在交易中对引发违约的情形、违约发生概率等综合衡量，对该条款进行约定。守约动力较强的一方为防止对方滥用免责条款免除违约责任，倾向于对免责事由的范围进行严格限制; 而违约可能性较大的一方为给自身预留违约行为的抗辩理由，一般会尽量扩大免责事由涵盖的事项或情形。律师事务所及律师在合同审查中，可以根据公司的合同地位和履约能力等现实状态，进行倾向性的设置。

(4) 合同解除条款。

此类条款规定在特定情况下，由合同一方或多方终止合同关系的可能性及具体条件、方式，具有保障交易退出机制畅通的功能。合同各方当事人可以在合同中设定合同解除权，在出现特定违约行为或其他某些约定的情形，导致合同无法正常履行或履行的成本、风险过大时，保障希望控制风险的当事人及时退出。不言而喻，律师事务所及律师在合同审查中，应当尽可能帮助公司设计较多由本方控制的合同解除条款或协商一致解除条款，限制对方的单方解除权。

(5) 定义条款。

随着某些商业交易模式日趋复杂化，相关交易环节、程序繁琐，相应的合同中充斥着各类法律、商业及技术专业术语。对合同当中多次出现的重要或复杂的用语，通常应当设专门的条款甚至章节进行定义，阐述其内涵外延或在合同中的特别含义等，不仅能够统一称谓、简化合同，还能有效避免歧义，并为合同的准确解释提供依据。

法律顾问在合同审查中具体设置或调整此类条款时，需注意:根据在合同中出现先后和逻辑关联，排列各定义之间的先后顺序;定义中的限制条件应尽可能少; 定义应简单明了，不应模糊不清、相互嵌套。

(6) 解释顺序条款。

复杂的商业交易决定了涉及交易的合同文件形式也必定多样化，不仅包括双方签订的合同文本、补充协议，还可能包括交易的惯例、行业规范、一方的内部操作指引等。由于各文件的提供方及具体针对事项和相关目的性等存在差异，不排除出现同一合同体系下的各文件内容冲突或矛盾，因此确定各种合同文件的解释顺序，能够解决出现冲突矛盾时，以何内容为确定标准、化解争议的依据。

律师事务所及律师在合同审查中设置或调整此类条款，需注意: 涉及交易的合同文件以作有利于本方的顺序进行排列; 将不便于放入合同正文的相关内容以合同附件或补充协议形式列出，并就其内容与合同正文的效力优先级和关联等进行特别说明或约定。

(7) 先决条件条款。

由于在合同履行中，各方当事人一般存在先后履行各自义务的顺序问题，如果一方未履行自身义务导致相对方履约条件不成熟、不完备，则可能致使合同履行无法继续。这种情形在交易程序复杂、前提条件较多的合同履行中较常见。虽然我国《合同法》第66条至第69条对同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权作出了明确规定，但律师事务所及律师在进行此类合同审查时，通常有必要对相关条款作细化处理，其间应注意控制的要点是: 哪一方负责促使先决条件的成就; 合同各方对促成先决条件成就的义务程度; 在何种情况下先决条件可放弃; 先决条件未成就时对合同各方产生的后果。

(8) 权利义务转让条款。

某些情况下，合同一方由于合同履行本身的原因或其他取决于自身的内外部因素，需要退出或部分退出合同关系，但合同本身履行的基础仍然存在，交易仍有继续进行的价值，就此可以通过预先设置或即时协商，确定合同一方将自身的部分或全部权利义务转让给第三方，使得第三方成为新的合同主体或取代原合同主体。这种情形一般在投资巨大且收益周期长的项目中较为常见。我国《合同法》对此情况也作出了原则性规定，但鉴于具体合同签订、履行的实现情况和作为合同主体的公司的具体需求，律师事务所及律师可以在合同审查中，就特定当事人权利义务转让的条件、程序及限制等作具体约定或调整。

(9) 回购条款。

退出合同的形式有多种，除解除合同或将合同权利义务转让给第三方外，还可以要求合同相对方在一定条件下进行回购。当公司在某些合同中，涉及投资收益周期长且营利状况不明的大型项目时，考虑到可能出现重大风险或达不到预期回报率，可以预先设置回购条款，要求有履行或担保能力的合同相对方进行附条件的回购。这种设置一方面可以避免贸然解除合同引发对合同各方的不利后果，另一方面可以解决一般合同转让条款中，短期内找到合适受让方的困难。

(10) 结算和清理条款。

合同履行完毕或以其他原因、方式终止后，无论各方合同目的是否实现，都需要对交易中形成的经济往来进行财务结算，并对涉及的其他财产和权利义务关系进行处理。现实中，此类条款不完善或不明确，往往也是引发纠纷的重要原因，律师事务所及律师在合同审查中绝不能忽视。且根据《合同法》第98条的规定，合同的无效、终止或解除都不影响合同中结算和清理条款的效力。

在某些特定类型合同中，例如涉及项目合作开发、股权转让等事项的合同，如果交易终止，可能出现双方财产回转或恢复原状的需要，对此设置针对性的结算和清理条款显得尤为必要。

3. 合同内容表述准确

律师事务所及律师在合同审查活动中，接触到的相当比例的合同都不是由法律专业人士起草，或由非专业人士根据商业谈判的结果进行了大幅度增删、修改。因而具体合同内容的文字表述，根据起草或修改者的文化水平、专业背景、个人习惯等，往往呈现极大的差异。但律师事务所及律师在合同审查时，应把握的基本合同文本表述原则是唯一的，即准确、清晰、简明。为达到上述要求，应特别注意以下几个方面:(www.xing528.com)

(1) 合同用语要规范。

用语规范是表述准确的基础，也是合同文本审查的首要重点。下面结合两个实例说明:

例一: “至2009年5月30日，甲方欠乙方工程款约1800万元。”

该合同条款中的“约1800万元”表述不清，应删除“约”。

例二: “乙方应于2010年6月10日前向甲方支付欠款300万元，余款30万元应于2008年7月10日后支付。”

该合同条款中的“2010年7月10日后”为一个开放的期间，应修改为某个有最后期限的约束性时间范围。

(2) 尽量使用法律术语。

合同法律术语通常有其明确、特定的含义，可以最简明的文字，传达最为准确可靠的法律意义。熟练运用法律术语审查修订合同，不但有助于提高合同的规范性、适用性，也可以体现律师事务所及律师的专业水平。

例如，很多合同中使用“订金”这一用语，实则希望表达“定金”的意义，审查中当然应直接修正，并说明理由。

(3) 尽量使用短句。

某些专业人士起草的合同 (也有其他法律文件、文书)，惯于使用大量复杂的长句。长句内涵丰富，可以体现较丰富、严谨的内在逻辑，还可以体现起草者的文字和专业功底。但基于中文的语言特性，随着单句的长度增加 (特别是某些层次过多的从句)，发生歧义的可能性倍增。而短句具有言简意赅、一目了然的特点。多个短句的合理连缀、组合，通常也足以表达丰富的含义和层次。出于便于理解、便于履行的原则，合同的表述应以明确、清楚为首要宗旨，律师事务所及律师应避免脱离实用目标的文字形式主义，尽量使用短句。

(4) 合同内容一致。

合同前后内容应当保持一致，不能互有差异甚至相互冲突，特别应注意修正以下几个方面的问题:

①合同名称与合同内容要一致。

某些合同名称与内容性质大相径庭，例如名为加工承揽合同，文本内容和合同性质却明显为买卖合同。虽然这未必会对合同的履行造成影响，但在纠纷处理和合同管理中，却可能带来各种麻烦。

②合同用语前后要一致。

例如: 在承包合同中，如果用“甲方”指代“承包人”，在合同条文中应将“甲方”一用到底，避免一会用“甲方”，一会又用“承包人”，这既不便于文本的阅读，有时甚至使合同起草和修订者发生混淆，造成合同表述错误。

③合同单位一致。

例如: 合同约定“乙方应于2010年6月10日前向甲方支付欠款300万元，余款300000元应于2010年7月10日后支付”。本条款中“300万元”、“300000元”的单位不一致，应进行修改。

此外，合同内容一致还包括合同内容与附件内容一致、合同中数字大小写应一致等。

(5) 避免歧义。

对于合同中的一个词语或一句话产生两种甚至更多的理解，在实践中很常见。文字表达有歧义是导致合同争议，引发纠纷的重要原因之一。律师事务所及律师在审查合同时，对于一些重要条款需字斟句酌，反复推敲，并应安排多名律师分别审阅，克服思维惯性，彻底避免歧义。

例如，在租赁合同中，前一条约定: 租金按年收取，2005年的租金为20万元，接下来一条又约定: “自2006年至2008年的租金为30万元。”结合前后文对本句可理解为“2006年至2008年的租金总共为30万元”，也可理解为“2006年至2008年的租金为每年30万元”。上述两种理解方式意义差别巨大，因合同产生歧义可导致对当事人的权利义务关系造成重大影响。结合现实生活经验和合同原则，当事人的真实意思表示当为后一种理解; 但从合同文本字面理解，前一种理解具有较强的确定性。无论如何，必然在现实中造成很多不必要的麻烦。

(6) 避免重复。

合同文本应简单明了，言简意赅，针对相同内容的合同条款重复出现，不但会导致合同繁冗，更重要的是这种重复很多时候是由于谈判时双方意见分歧，出现反复而遗留形成，所以在重复条款中，往往包含前后内容的不一致。律师事务所及律师在审查时对这种现象要加以注意。

例如一份购房协议中，在不同的地方都对房屋交付日期作出了约定，一条约定为“卖方收齐楼款当日交楼”，另一条却约定为“交楼日期是5月30日”。这种重复约定导致的前后矛盾，在合同履行中极易引发争议。

(7) 避免嵌套。

合同中约定，因某一条款约定的情形出现时，适用另一条款的约定，此即为合同条款的嵌套。例如，在合同中约定: “承包人未按时完成工程时，应按本合同第6条的约定向发包人承担违约责任。”

对某些内容高度固化的合同 (典型的如格式合同)，合同条款的嵌套具有使合同逻辑严密、合同内容简化的优点。但在多数其他合同，特别是各方当事人地位相对平等，订约过程需要反复磋商、讨价还价的情况下，使用嵌套条款往往带来很多麻烦，主要表现在: 其一，缺乏直观性; 其二，因合同内容根据双方协商情况需不断进行调整，合同条款的序号也不断变化，由此导致合同内容的混乱。因此，律师事务所及律师在合同的审查修改中应尽量避免合同条款的嵌套，对已经存在的嵌套条款，要注意核查内容的一致性。