寻找正义宪法：全面融贯古今的整全概念

本书欲将古代人的宪法纳入研究视野之中，然而，古代人的宪法和现代人的宪法无论就其外观形态还是就其精神内核而言均无法通约，那么，在何种意义上古代人和现代人共享一个宪法概念？是否存在一个可以融贯古今的整全式的宪法概念？这就成为本书研究得以顺利展开的一个始源性命题，如果在这个始源性命题上无法取得一致意见，我们就难以展开任何有实质意义的探讨。

“何谓宪法”，这个命题看似简单，但恰恰是“所谓最简单的问题就是最困难的问题”，[8]有学者甚至总结出不下十六类的宪法概念；[9]而在另一部分学者眼中，宪法玄之又玄，根本无从定义——宪法犹如“禅”一般，“你能悟到什么就是什么，你能悟多深就有多深”。[10]毋庸置疑，宪法中必然存在着某种亘古不变的根本性东西，只有发现它，我们才能定义整全意义的宪法。但是，要想寻找蕴藏在宪法之中的根本性东西，仅仅局限在一时一地的研究是不够的，纯粹依靠对既有的宪法概念进行归纳、分类、对比也是不够的，因为如果一时一地的宪法以及林林总总的宪法概念均是不整全的，我们就无法从不整全中归纳出整全的宪法概念。

要想寻找古今共通的整全宪法概念，我们有必要整全地回溯历史，因为历史既是人性的基本方面，也是法律乃至宪法的基本品性，“人类生活本质上是内在于历史之中的，世界成为一阙在时间之旅中咏颂的人道主义赞歌”，而“法律精神，一如民族的性格和感情，涵蕴并存于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和扩大”。[11]但是，我们所面临的问题是，过去总是朦胧而模糊的，唯有现存的最后一幅图像才是清晰可辨的，为了重构已消逝的宪法景象，最好的方法不是由古及今，而是“应该从已知的景象入手，由今及古地伸出掘土机的铲子”。[12]

通过实存的看得见、摸得着的宪法文本来认识宪法，不失为探寻宪法本质的一种较为直观和便捷的方式。美国宪法就是一部最为典型的看得见、摸得着的现代成文宪法，马歇尔大法官曾自豪地说：“在政治制度上，我们最引以为荣的就是一部成文宪法。”[13]从结构上看，美国宪法十分简洁，它由一个序言，七个宪法条文及附于宪法文后的宪法修正案所组成。在至今220余年的宪法历程中，陆续形成的27个宪法修正案附于宪法文后，这使得宪法的原始风貌得以完好无损地保存下来，也使宪法成为一种历史，在那里我们可以追寻到先辈的足迹，领悟权威和神圣。美国宪法是现代宪法史上的一颗璀璨的明珠，它不仅开创了现代宪法的成文形式，而且还奠定了现代宪法的根基，我们不仅能够从简洁的条文中体悟出美国宪法蕴藏的诸如“基本权利”、“人民主权”、“有限政府”等现代宪法的精髓，而且“公共权力应受制于根本法的运行——这一美国建国理念中得以凸显的核心思想现在被每一个立宪政体所宣言”。[14]

受美国宪法的影响，很多人认为，宪法是在某一特定时刻，由某一群伟大人物书写，进而又由人民同意的一部作品；作为人民作品的宪法，必须以成文的形式加以呈现。美国独立战争时期民主派作者潘恩就是上述观点的有力支持者，他在《人权论》中就说：“宪法不仅是一种名义上的东西，而且是实际上的东西。它的存在不是理想的而是现实的；如果不能以具体的方式产生宪法，就无宪法之可言。宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”[15]难怪潘恩竟会以英国没有宪法文本为由，蔑视英国是一个没有宪法的国度。的确，英国至今都没有一部被称为宪法的成文法典，也没有像美国那样施行“三权分立”；但是，这是否就意味着，英国真的就没有宪法？更进一步的问题是，宪法是否必须以某种成文的形式来加以呈现呢？

关于英国宪法，萨托利曾有这样一段精彩论述：

英国的这些“最高法律”没有集中于一个单一的文件，这并不真的意味着英国有不成文宪法。我宁愿说英国人没有法典化的宪法，即英国所拥有的宪法是一部只是部分成文的宪法，或者更确切地说，较之于“成文”宪法，它在很大程度上是“不成文的”，它勉强成文于零散的文件之中，分散于大量的法律渊源之中。[16]

诚然，英国之所以不需要用统一的法典形式来表现其宪法，“不是因为像有些法国人说的那样，英格兰没有宪法，而是因为对专断统治的限制已经根深蒂固于民族传统之中，以至于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁，从而他们根本就没有必要采用正式法典”。[17]事实上，英宪要义不仅散见于各种宪法性文件之中，[18]而且还体现在整个民族的历史和传统中，扎根于英格兰国民的心灵深处。麦基文就持这样一种宪法观念，他认为：“在18世纪末期以前，传统的宪政观认为，宪法是体现在民族制度习俗中的一套原则，它不外在于后者，也不在存在上先于后者。宪法国家是完好地保持着自由政制遗产之国。”[19]无独有偶，与潘恩几乎是处于相同时代的英国作者伯克认为英国宪法即是“约定俗成的宪法”（prescriptive constitution），它的正当性基础在于历史的传承与积淀，自由或许是英国宪法结构的内在要素，而历时悠久带来的约定俗成，正是自由的基础。[20]

麦基文和萨托利等人从英国自由的传统，以及散见于各种宪法性文件中的宪法精神与美国宪法文本所折射出来的精神相通这一点上，来界定英国宪法的做法有其合理的一面——我们的确不是因为有了一部冠以宪法名称的文本才拥有宪法，而是因为宪法文本体现了宪法的精神，才使得某一文本能真正配得上宪法这一称谓；一个徒有宪法文本但却缺乏宪法精神的国家，就不可能会有真正的宪法；相反，一个即便没有宪法文本，但却能在举手投足中体现宪法精神的国家就有了宪法。

我们也应该要看到，英国的宪法精神源自古远，甚至是在美国产生之前，英国就拥有了自由的宪法精神和有限政府的宪法理念。因此，英国并不是在与美国宪法精神相通这一点上才拥有了宪法，以美国宪法文本或精神为蓝本，依此而推断其他国家有无宪法的逻辑是武断的。美国宪法只不过是宪法的现代版本，可以说符合美国宪法精神的国家，拥有现代意义上的宪法，但是绝不能说不符合美国宪法精神的国家就没有宪法，或者在美国宪法产生之前的全部人类历史上甚至都不存在宪法现象。如果想当然地认为美国宪法是宪法的一切，就会犯以今非古的毛病。江国华教授深刻地洞察到了这一点，他说：

我们可以说，规定“民有、民治、民享”的宪法，在性质上就是民主之宪法，否则就是“非民主之宪法”。但是，非民主宪法也是“宪法”——用现代宪法所具有的若干特征来考量古代社会宪法之有无，宛若以成人所具有的若干特征来佐证“婴孩非人”一般荒谬。[21]

毋庸置疑，法律与人共生，在人类的初生时代，我们就拥有了某种形式的法律，这一法律观已经在原始人群那里得到了印证。霍贝尔在北极的爱斯基摩人、菲律宾北吕宋岛的伊高富人以及印第安原始部落中的科曼契人那里发现了原始人的法，通过考察这些原始人的法，他逐步发展了他的“多元主义”法律观，他认为，法律是选择的产物，是文化的一个因素，不同的文化塑造了不同的法律。[22]无独有偶，马林诺夫斯基通过对新几内亚沿岸的特罗布里安德群岛的原始人群的习惯法的潜心观察，提出了自己关于法的新理解——法与社会是一同出现的，法是社会统一和一致的力量，它是靠社会所固有的相互性和公开性来维系的。[23](www.xing528.com)

从原始人的法以及多元法律观那里我们至少可以得到这样一种启示：法先于国家而存在，“法律不仅而且主要不是来自国家的立法权，也是而且主要出自许多个人和群体在日常的相互交往中创造的关系”；[24]并且，法律的世界是异彩纷呈、多元并容的，成文法、国家法、官方法只不过是在20世纪下半叶才渐趋流行起来，而在人类的整个历史长河中，法律却大量隐藏在传统、习惯、惯例乃至宗教教义之中。宪法是法律，而且是最高的法律，既然法律可以先于国家而存在，那么，宪法当然可以先于国家而存在，既然法律可以是多元的，那么，宪法当然也可以是多元的，除了成文宪法之外，那些潜藏在人民内心深处，淌溢在国家和民族的历史长河之中，那些带有根本性效力的传统、习惯、惯例、宗教教义同样可被称作宪法。

法律与人同生意味着宪法当然也要与人同生，只不过古代人的宪法与现代人的宪法分别属于不同属系，无法在品格和精神上进行通约罢了。如果说古代人的宪法与现代人的宪法品格迥异，无法在精神实质上进行通约，那么，古代人在何种意义上拥有宪法呢？宪法又要从何定义呢？在这里，我首先要强调，在定义事物或概念时，将属性的限定语与属性本身加以区分的重要性。属性的限定语作为事物的外延，一般可用作事物的分类，但不能用以界定事物的本质内涵。比如，马有白马、黑马，白或黑只是马这一事物本质属性的限定语，它只能用于马这一物种的内部分类，但不能用于界定马这一事物的本质属性。我们不能说，白马并不是黑的，就改变了马的根本属性，就不是马。同样的道理，我们虽然可以从现代宪法特别是美国宪法中，体察到自由的意蕴，但自由始终是宪法本质属性之上的一个限定语，它最多界定了宪法的一种类型，而不能界定宪法的全部。除了自由宪法外，在遥远的古代，我们还可能曾拥有团结宪法或其他类型的宪法。

由上观之，要想界定事物，最为紧要的就是要界定事物的内涵，也就是界定事物的本质属性；并且，对那些具有实用性功能的事物而言，通过功能来界定它的本质属性是妥当的。比如坐具，它的最基本含义就是用来坐的器具，不管是没有靠背的凳子、有靠背的椅子，还是软绵绵的沙发，只要它们的本质属性均是给人坐的，就可统称为坐具。但是，按摩椅则不同，它虽然具有给人坐的功能，但这种功能并非它的本质属性，它的本质属性是用来按摩保健的，这一本质属性决定了它是一种保健器具。宪法之所以会自古有之，最重要的原因是人无法离开宪法而生活，也即宪法对人的生活须臾不可分离的有用性，因此，我们同样可以用宪法的功用来界定宪法的本质属性。

那么，宪法到底有什么功用呢？大而化之地讲，就是根本性地调整人之关系。众所周知，法律就是用以调整人之关系，具有普遍约束力的社会规范，调整人之关系是法律的本质属性。宪法也是法律，因而，宪法的功用也就是调整人之关系，只不过宪法是通过确立调整人之关系的根本准则，根本性地调整人之关系罢了。

人之关系的确立取决于人的基本属性和诉求，人的基本属性包括两个层面的内容：一是人是理性和情感的复合体，既有理性意志又有道德情感；二是人是个体人与社会人的统一体，每个人相对他人而言都是独立自主的个体，但又无不在社会（群体）中而得以生存，每个人既追求个体自由又渴慕社会团结。人的上述基本属性决定了人之关系的三个层面的内容：一是人与人之间的关系，即要确立人与人之间的自由之界；二是人与社会之间的关系确立群己之界，使个体自由与社会团结达致平衡；三是内在于人的理性意志和道德情感的关系，寻求理性意志和道德情感之间的融通之道，使理性意志和道德情感臻于和谐圆融。要想根本性地调整人之关系，必须以人所普遍存在的理性意志和道德情感为出发点，并以实现人的理性意志和道德情感的和谐圆融为最终归宿。

人之关系最终必然映射到政治关系之上。所谓政治关系，也即政治系统内部的关系以及公民和政治系统之间的统治与被统治的关系。在政治关系中，始终存在一个权威的政治系统及受政治系统统治的臣民（公民）。政治系统是一个权威的枢纽，它要适合情境地调整个体与个体，个体与社会，道德情感和理性意志之间的关系。也就是说，人虽然天然地具有道德情感和理性意志，也天然地渴慕个体自由和社会团结，但是，政治系统在调整两者关系时，是基于情境需要而作出的，有时更注重社会团结，有时则更注重个体自由，有时注重人的道德情感，有时则注重人的理性意志。比如，在漫长的古代社会，由于生境之恶劣、生产力低下，而且生活在自然共同体中的人们还时刻面临外敌的侵扰，于是，区分敌友并通过道德情感的升华来维系群的团结成为首要任务，而个体自由相对于社会团结而言则退居次要地位。相反，在现代社会，群体性生境压迫由于生产力的提升而解除了，外敌侵扰业已降低到最低层次，这样对个体自由的诉求就被提升到至高的地位，社会团结相较于个体自由则成了一个附随品。需要说明的是，无论政治系统如何适合情境地调整人之关系，人的理性意志和道德情感，个体自由与社会团结在任何时候都要进行双向考量，不可能存在绝对没有自由的团结，也不可能存在绝对没有团结的自由，没有自由的团结必然会沦为暴政，而没有团结的自由则最终会走向无政府状态的争斗。

既然人之关系最根本地可归结为政治关系，那么，宪法要想根本性地调整人之关系，必然具备政治属性。但是，很多人不是将宪法和政治相关联，而是直接将宪法和国家及政府相关联，好像一旦离开国家和政府，政治就无法存续。宪法与政治相关联，而政治又隶属于国家和政府，这样宪法就必然要存在于国家、政府这个政治之壳中。上述观点，可谓是应者云集。例如，我国学者王世杰、钱端升就认为：“就宪法的实质说，宪法的特性，在规定国家根本的组织”；[25]日本学者美浓部达吉也认为：“实质意义的宪法，含有关于国家的组织及作用的基础法之意味。”[26]除此之外，还有一些学者，从最宽泛意义上理解了国家和政府，把国家和政府的产生推延至原始部落，进而认为宪法与政府乃至国家是在同一个时序上生成并成长的。[27]不过，以我陋见，径直将宪法与国家、政府相关联，这只不过是人们普遍存有的歧见罢了。事实上，没有哪个论者能明白无误地告诉我们“国家”到底是何物？[28]也没有哪个论者在定义宪法前，先对“国家”来个周延的界定。任何空泛化地解释国家或者将宪法牵强附会地与国家关联在一起的做法均是违背常识的。在国家框架之下，我们根本无法解释如下宪法现象：“州”作为联邦的组成单位，并非一个国家，它为何可以拥有宪法？香港特区虽然不是一个国家，但《香港特别行政区基本法》为什么会具有某种宪法的属性？还有就是，原始部落是否为国家？如果原始部落尚不能称为国家的话，那么在原始部落中为何会存在宪法？

正如莱斯利·格林提醒我们的那样，国家是人类社会发展到一定阶段的产物，没有国家的社会过去存在过，现在仍然存在。[29]因而，宪法和国家并非一对共生关系，在有国家的社会自然会有宪法，但在非国家化的社会只要存在某种形式的政治，也必然存在某种形式的宪法。正因如此，真正与宪法相关联的并非国家而是政治，即有政治的社会就存在某种形式的宪法，国家只不过是政治社会中的一个实体，在政治社会中有可能还存在除国家之外的其他政治实体。有鉴于此，我倾向于用更为宽泛的“政治实体”这一概念替换国家，并视其为承载宪法的基本载体，也就是说，“政治实体”承载了宪法，宪法离不开“政治实体”，宪法只能与“政治实体”同时存在、共同生长。

所谓“政治实体”，即是政治统一体，它既是一个能够独立行使治权的单位，也是一个被人们所普遍接受的依凭政治系统而独立且垄断地行使强力的实体。如果把宪法与政治实体相关联，那么诸多问题就可以迎刃而解。政治实体的第一个特征，即带有明显的公共性。由此而言，那些不具备公共性的家庭、社团就不是政治实体，在家庭和社团中，就不可能会有宪法。但是，公共性与非公共性是很难界分的，在一些大的集团公司，也存在处理集团内部众人之事体系化的规章制度和整全化的治理机构，那么体系化的大集团公司是不是适格的政治实体？在大集团公司中有无宪法呢？这就涉及政治实体的第二个特征，即垄断性地使用强力。在集团公司中，劳动者与劳动者以及劳动者与公司之间的关系均是契约性的，公司无权对劳动者使用强力，因此，大的集团公司很难称得上是政治实体，亦不会拥有宪法。既然大的集团公司不能使用强力，而不能使其拥有宪法，那么经常使用强力的强盗团伙是否拥有宪法呢？这就涉及政治实体的第三个特征，即政治实体垄断性地使用强力是被人们所普遍接受的。正如哈特所言：“如果要用武力将一种规则体系强加于任何人，就必须有足够多的人自愿地接受它。没有他们的自愿合作，政府与法律的强制性权力就不可能建立起来。”[30]强盗团伙因其使用的是赤裸裸的暴力，不仅不能被人们所普遍接受，而且还要被强制取缔，因此，强盗团伙也不可能存在宪法；既然强盗团伙行使的强力因不能被人们所普遍接受，而不足以使其拥有宪法，那么诸如“省”、“县”这样的实体，拥有了合法的政治系统——政府，并能以人们所普遍接受的合法方式来实行强力，[31]它们到底能否拥有宪法呢？这就涉及了政治实体的第四个特征，即政治实体拥有独立的政治地位，能独立地施行治权。“省”、“县”这种建制，并不拥有独立的政治地位，它既没有独立的立法权、行政权和司法权，而且在政治上完全隶属于上一级建制，因而，“省”、“县”也不可能拥有宪法。但例外的情形是，如组成联邦的“州”等，则拥有相对独立的政治地位，可成为一个政治实体。

再来看看古代社会是否存在政治实体？是否存在宪法？从现代人的观念上看，古代社会特别是原始社会既没有科层制政府，也没有体系化的法律，更没有现代意义上的国家，因而，也就不可能有宪法。但是，我们常常讲人是政治性的动物，因而，即便是在人类的初生时代，也应该存在某种形式的政治实体和政治系统。比如，原始社会中的部落即是一个最高的政治单位，在部落之上已没有其他更高的政治权威，因而部落就拥有了独立的政治地位。不仅如此，在部落中也存在诸如酋长会议等政治系统，这一政治系统虽然不像政府那样组织严密，但却垄断性地行使了强力，而且人们正是基于对酋长会议神圣地位的认可，而自愿地接受了强力。因此，酋长会议就是一个恰当的政治系统，而部落则是一个政治实体，在部落这样的政治实体中，必然存在某种形式的宪法。又如，在中世纪的时候，在一个政治实体内部，常常并立存在两套政治系统，即神圣教会和世俗政权。世俗政权是一个适格的政治系统当属无异，而中世纪的教会不仅掌控教权、治权和强力，而且还与世俗政权相交融染指世俗事务，也可成为一个适格的政治系统。由此而言，在政治实体和政治系统并非一一对应关系，出现政治系统二元格局的时候，宪法就要平衡两者之间的关系。

到目前为止，我已经借由政治实体这一概念，将宪法和国家分离开来，从而将古往今来的那些具有最高效力的，并据以调整人的政治关系的所有成文或不成文的规范均纳入了宪法的研究范畴。有基于此，我不揣冒昧地将本书所要论述的宪法，也就是整全意义的宪法定义为：据以组织社会生活特别是政治生活，调整人的政治关系的具有最高效力的社会规范。政治关系一般包括，政治系统内部的确权和分工的关系以及公民（臣民）和政治系统之间的关系。宪法通过对政治系统和公民（臣民）之间力量的审时度势的双向调节，适合情境地凸显社会团结或个体自由的价值，并尽其可能地调和两者之间的冲突和矛盾，以实现一个人们能在道德情感和理性意志上均可接受的正义秩序。