辩方质证机制完善+刑事司法改革研究

辩方质证权的有效保障是实现庭审实质化的核心所在，因此在庭审实质化背景下，应当以问题为导向，在分析影响辩方质证权有效保障的原因的基础上，提出针对性的解决措施。

（一）从单纯防范冤假错案转向保障诉讼权利与防范冤假错案并重

为什么要赋予并保障辩方的质证权，需要从理念上进行调整、转变。以往对此问题的理解主要是基于防范冤假错案的考虑。这毫无疑问具有正当性。但是，如果只是从防范冤假错案的角度考量保障辩方质证权，辩方质证权则难以得到有效保障。司法人员往往会从防范冤假错案的实体目的考虑保障辩方质证权的“必要性”，以致当其认为“没有必要”时就限制甚至剥夺辩方的质证权。如上所述，辩方质证权的有效保障确有发现真实、防范冤假错案的功能，但更重要的是，辩方质证权的有效行使本身就是刑事诉讼过程公正性和正当性的重要体现，也可以说是刑事诉讼的一个重要目的。十八届四中全会《决定》明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，而庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度的落脚点，最高人民法院制定“三项规程”并在2021年最高法《解释》修改时将其细化落实到法庭审判活动中，^[70]首先就是为了实现庭审过程的实质化，然后再实现庭审结果的实质化。其中主要体现在保障辩方的质证权上，进而一方面确保庭审程序的公正性，另一方面通过确保庭审程序的公正性最大限度地实现庭审结果的公正性，有效防范冤假错案。

（二）完善证人出庭制度，强化控方严格证明责任

证人、鉴定人和就其目击到的犯罪情况出庭的侦查人员在理论上可称为广义证人。证人、鉴定人和侦查人员出庭作证是辩方行使对人质证权的前提，也是特殊情况下行使对物质证权的必要条件。为了解决必要证人出庭率普遍较低、鉴定意见质证虚化以及侦查人员不出庭的困境，2012年《刑事诉讼法》修改时增加了证人的经济补偿权、人身保护权等规定，但是这些规定还不能完全解决证人出庭问题。应当认识到，证人经济补偿并非证人出庭的先决条件，相反，证人出庭作证是每个公民的义务。所以，应当从出庭范围和不出庭法律后果两方面着手解决证人出庭的问题。如前所述，最高法《排除非法证据规程》《一审普通程序法庭调查规程》以及2021年最高法《解释》已经对证人、鉴定人以及侦查人员出庭作证确立了必要的情形和制裁后果，但是在实践中难以实施。

在实行认罪认罚从宽制度的背景下，并非所有案件都要进入审判或者进行正式审判，庭审实质化的程序要求只在应当适用正式审判程序的案件中才适用。^[71]而在正式审判程序的案件中，并非所有的证人都应当出庭作证，只有同时符合控辩双方有异议、该证言对定罪量刑有重大影响且法院认为有必要这3个条件的“必要证人”才需要出庭作证。即使控辩双方有异议且该证言对定罪量刑有重大影响，但法院认为没必要的，该证人仍然可以不出庭。也就是说，证人是否出庭，法院有很大的自由裁量权。这显然不利于证人出庭。因此，应当修改必要证人出庭的条件。具体而言，可设置为诉讼启动为原则，法院依职权通知出庭为例外，即建议将现行《刑事诉讼法》第192条第1款修改为：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”一般来说，只要控辩双方对证人证言有异议且证人证言对定罪量刑有重大影响并向法庭提出正式申请，法庭就应当通知证人出庭作证；在事实证据不清，会影响对被告人的定罪量刑且辩方没有申请相关证人出庭的时候，法官可依职权通知必要证人出庭作证。而在证人经通知不到庭，其证言对定罪量刑有重大影响的情况下，应当依法强制证人出庭。

而侦查人员应当在三种情况下出庭作证，即作为了解案件事实、证明取证合法性、证明被告人有自首立功等重大量刑情节的证人出庭作证。最高法《排除非法证据规程》第20条、第23条规定不得以“说明材料”代替证人出庭，侦查人员经通知不到庭且不能排除非法取证可能性的情况下，有关证据应当予以排除，这弥补了现行《刑事诉讼法》没有规定侦查人员不出庭的法律后果的缺陷。这个规定的实施情况如何，尚待进一步观察。如果该规定的运行良好，应当将该规定吸收到现行《刑事诉讼法》当中，提升该规定的法律位阶，从而克服其权威性不足的问题。

另外，还需要指出的是，在辩方有理由对控方案卷笔录的形成和内容提出质疑的情况下，控方应当承担严格证明责任，其中包括保证有关证人、鉴定人出庭作证的义务。现实中以案卷笔录为中心的调查方式使得证人出庭成为例外，以致控方在申请证人出庭问题上态度十分消极，这无形之中将证人出庭的责任和压力转移给了法院。因此，在审判中心主义的改革背景下，法院应当通过对控方适用严格证明责任，促使检察机关主动申请证人出庭。严格证明意味着控方出示的证据必须具有证据能力，必须经过当庭的质证，必须达到排除合理怀疑的证明标准，^[72]控方不主动申请争议证人出庭，争议证人的证言就不具有证据能力，可以直接排除于法庭之外。这将有利于促使控方更加积极主动地申请证人出庭。

（三）妥善处理证人庭前证言与当庭证言的关系

当证人出庭作证后，如果其当庭口头证言与庭外书面证言不一致，对此应当如何处理是目前实践中面临的新困境。^[73]证人出庭作证后，其庭前证言笔录能否作为证据使用？根据最高法《一审普通程序法庭调查规程》第25条规定，证人出庭作证的，其庭前证言一般不再出示、宣读，但下列情形除外：证人出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容，需要向证人作出必要提示的；证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾，需要证人作出合理解释的。据此，对于当庭证言和庭前证言一致的当然可以作为定案根据，而对于不一致的证言，控方可以用庭前证言笔录对证人当庭证言进行弹劾，要求其说明改变证言的合理性。此外，2021年最高法《解释》第91条第2款规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。”最高法《一审普通程序法庭调查规程》第48条也规定，证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言与相关证据印证的，可以采信其庭前证言。由此可见，对于证人证言，从立法上存在一个根深蒂固的逻辑是，不管是否具有证据能力，只要是真实的，能得到其他证据印证的，就可以作为定案根据。

笔者认为，上述规定一定程度上解决了证人出庭后其庭前证言与当庭证言的关系。但是却不利于被告人权利保障，也不利于鼓励证人出庭，从而也不利于实现真正的庭审实质化。必要证人不出庭，其书面证言一般应当排除，这是基于保障辩方质证权的要求。而司法解释的倾向是在证人证言真实性得到验证的情况下，无论辩方质证权是否得到有效保障，该证言都可以作为定案根据。那么，在这种情况下，辩方行使质证权的意义是什么？既然证人出庭所作的证言在不利于被告人的情况下一般有效，在不利于控方的时候则效力待定，证人出庭不就变成走形式了吗？

因此，应当贯彻证人当庭证言的优先效力，原则上只要证人出庭作证，其庭前证言就失去效力，不得当庭宣读，法官也不得再阅览。在证人当庭证言不利于控方的情况下，控方可以宣读笔录对证人进行弹劾，至于前后证言的证明力大小强弱如何，则由法官通过自由心证去判断。

（四）保障调查取证权和庭前证据开示，提升律师质证能力

对于庭审中辩方很少提出证据对控方证据体系进行有针对性的反驳的问题，应当从辩护律师庭前调查取证权的保障、完善证据开示制度两方面加以解决。

2012年《刑事诉讼法》修改后，辩护律师会见难、阅卷难的问题基本解决。^[74]这让辩护律师能更清楚地了解控方掌握的事实和证据，能有效对控方证据进行质证，但是这样一种通过阅卷辩护的方式基本上还建立在控方收集的证据基础之上。刑事诉讼法规定律师有调查取证权，但是实践中律师行使调查取证权面临的问题较多，也承担着被“职业报复”的制度风险。^[75]根据有关实证调研数据显示，42.1%的律师明确表示，在侦查阶段从未进行过调查取证工作，只有58.9%的律师表示曾经有过调查取证的经历。^[76]辩方质证权之所以能有助于真相的发现，原因之一就在于辩方通过调查取证之后行使质证权能向法庭供给必要的案件信息，使得法官“兼听则明”。律师调查取证权在中国基本上分为三种模式，一种是向证人、被害人调查取证，一种是向检察院、法院申请调取证据，一种是向法院申请证人出庭。此处着重论述审前阶段向法院申请调查取证的制度构建。(www.xing528.com)

结合我国司法体制，要有效保障律师审前阶段进行调查取证的权利，可以借鉴德国的做法，即律师一般应当向法院提出申请，请求法院调查相关证据，法院一般应当同意调查证据的申请，以不同意为例外，只有在出现特定情况，如提出申请是为了拖延诉讼、所调查证据对查明事实没有意义、证据不可收集等情况下才可以作出拒绝申请的裁定。同时，在申请被拒绝的情况下，应当当庭说明或者在判决书中载明律师向法庭申请调查特定证据的情况，以及被拒绝的理由。只要能将律师庭前阶段调查证据的权利激活，辩方除了有质疑控方的机会和能力，也能有针对性地反驳控方。

在中国语境下，证据开示制度更多强调的是控方向辩方展示所有的证据、证人。一般来说，充分保障辩方的阅卷权并且发挥好庭前会议的功能，对贯彻证据开示制度大有裨益。但在以往司法实践中召开庭前会议的比例非常低，庭前证据开示制度方面，主要采用单方阅卷的方式。在推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，如果真正要对少数被告人不认罪、控辩双方争议大的案件实行庭审实质化的审判，召开庭前会议的必要性就非常大，其中一项任务就是证据开示和争点整理，以确定庭审调查的范围和重点。2021年最高法《解释》修改时也已经注意到这个问题，不仅允许控辩双方申请召开庭前会议，^[77]而且对庭前会议的的内容进行了调整，并赋予法院在庭前会议召开后针对符合特定条件的程序性事项实质性处理的权力。^[78]下一步主要是贯彻实施好这些规定。

（五）建立审判法官与卷宗隔离制度，破除卷宗中心主义

贯彻直接言词原则已经成为学界解决庭审虚化问题的共识。直接言词原则的贯彻是庭审实质化的重要表现和直接要求，也成为辩方质证权有效行使的重要保障。而案卷笔录中心主义的审判方式是贯彻直接言词原则最大的障碍。因此，要有效保障辩方质证权，就必须对以案卷笔录为中心的审判方式进行改革。

案卷笔录中心主义使得直接言词原则无法贯彻的发生机制如下：首先，法官所接触的都是侦查人员的案卷材料，无法摆脱侦查人员的立场和影响；其次，法官所接触的都是传来证据，而不是直接产生于案件事实的原始证据；再次，对于控方的案卷材料，被告人及其辩护人无法获得有效的质证机会，造成法官在只听取一面之词的情况下对案件事实产生了内心确信；最后，在案卷材料的影响下，法官无法对案件事实进行独立的探究，而仅仅对公诉方认定的事实进行形式上的审查和确认，容易造成法庭审理的非实质化。^[79]

因此，要解决案卷笔录中心问题必须分两步走，第一步就是切断案卷笔录对法官造成的影响。这主要涉及案卷材料移送制度的改革问题，对此问题的解决，已在第六章第一节论述，此处不赘。第二步是否定控方移送至法院的案卷笔录的证据能力，检察官应当当庭提出证人、举出证据，所有证据经过辩方当庭质证、法官当庭审查才可以作为定案根据。

（六）完善庭审调查规则，建立中国式交叉询问制度

如上文所述，最高法《一审普通程序法庭调查规程》与2021年最高法《解释》的有关规定已经初步具备交叉询问的基本形态，但是没有抓住交叉询问的精髓。目前对证人质证程序迫切需要从询问顺序、询问范围、询问方式予以完善。首先，法庭上的证人，无论是证人、鉴定人还是侦查人员，应当区分为控方证人和辩方证人；其次，发问顺序应当按照“为谁作证谁先问”（主询问），然后再由对方发问（反询问），对方发问范围不得超出先发问一方的询问范围，否则法官应当打断或者提醒；再次，主询问时，不得进行诱导性询问，而反询问时，应当允许诱导性询问；最后，确保被告人对证人进行询问的权利，无需得到法官批准。同时，要真正将交叉询问规则运用于法庭上，让辩方质证权发挥最大效用，还应当加强对公诉检察官和刑事辩护律师进行交叉询问的技能培训，使他们真正懂得交叉询问的诉讼原理，从而熟练运用交叉询问规则。

（七）完善实物证据调查方式，确保辩方有效质证

我国司法实践中对人证和物证的庭审调查不仅在顺序上是截然分开的，而且在物证调查方式上也是把对物证本身的调查与获取物证相关的人完全分离开来。也就是说，对实物证据的法庭调查是“见物不见人”。而“物”本身不会说话，以致辩方对实物证据的质证难以有效进行。在庭审实质化的过程中，要保障辩方对实物证据的有效质证，就需要完善实物证据的庭审调查方式。

对实物证据的庭审调查方式进行完善，具体思路是把对实物证据的调查与获取实物证据的有关人员的调查结合在一起，凡涉及对实物证据调查时，应当安排获取实物证据的有关人员出庭，由其对获取实物证据的过程作证，辩方对其有疑问的，可当即质证。比如对于案发现场提取的物证进行庭审调查时，不仅应当出示该物证，还应当由发现、提取、保管该物证的有关人员出庭作证并由辩方对其质证，以发现、确认该物证本身的真实性和获取物证过程的客观性，防止物证有假或物证被污染。

（八）加强当庭裁判和裁判文书说理

辩方质证权的有效行使和保障除了应当在整个庭审过程中均有所体现外，还应当体现在法官的当庭认证和裁判结论上。因此，控辩双方在法庭上的举证、质证活动应当是法院对案件事实作出认定进而对案件作出裁判的事实依据。而认定事实的前提首先是对证据的认证，原则上能够在法庭上对证据作出认证的应当当庭认证。同时在裁判文书上对于认证情况及其依据要进行解释说明，特别是对于辩方质证意见不采纳的，应当说理回应。