民法实务：民事法律行为的成立与效力

一、民事法律行为概述

（一）民事法律行为的概念

民事法律行为是引起民事法律关系变动的法律事实之一。民事法律行为是指以意思表示为要素，可依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。^[26]2021年1月1日起施行的《民法典》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”

《民法典》的这一规定，与1987年1月1日起施行的、并于2009年修正的《民法通则》有很大不同。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”　《民法通则》主张民事法律行为在本质上应该满足合法性的要求，为此，创设了“民事行为”这一概念，作为“民事法律行为”的上位概念。《民法典》采用民事法律行为统辖表意行为，《民法典》中的“民事法律行为”，其外延相当于《民法通则》上的“民事行为”。民事法律行为就其效力而言，可以分为四类：有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为、效力待定的民事法律行为。

（二）民事法律行为的特征

民事法律行为具有如下特征：

1.民事法律行为是民事法律事实的一种。民法上根据法律事实与人的意志是否有关，将其分为事件和行为两大类。事件是与人的意志无关的法律事实，如人的死亡、地震等。行为是与人的意志有关的法律事实。

行为是法律要件中最常使用的法律事实。行为与人的意志有关，根据意志是否需要明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行为和非表意行为。民事法律行为即是表意行为。

表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。民事法律行为因行为人有预期的效果意思，所以，能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生、变更和消灭的效果。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿责任的发生。

2.民事法律行为是民事主体实施的，以发生民事法律后果为目的的行为。民事法律行为是民事主体实施的行为，非民事主体实施的行为，虽能产生一定的民事法律后果，但不是民事法律行为。比如，人民法院的民事判决，在当事人之间引发了某种民事法律后果，但人民法院的司法裁判行为不是民事法律行为。

行为作为人的一种有意识的活动，具有目的性，能引起某种后果的出现。民事法律行为以当事人设立、变更或终止民事法律关系为目的，能引起行为人所预期的民事法律后果，这一特点使得民事法律行为区别于其他法律事实，如侵权行为。侵权行为虽然也产生一定的法律后果，但这个法律后果并非当事人自己主张，而是由法律直接规定的。

3.民事法律行为以行为人的意思表示作为构成要素。意思表示，是指行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部。民事法律行为是当事人实施的，以发生一定的民事法律后果为目的的行为，而当事人实施行为的目的，只是内在的一种意愿或意思，只有将这种意思表示出来，才能为他人所了解。

没有意思表示，也就不会有民事法律行为。意思表示是当事人设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的内在意思的外部表现。因此，民事法律行为是以意思表示为要素的。

意思表示是民事法律行为的核心要素和本质特征。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为”。^[27]

以意思表示为要素，是民事法律行为区别于其他法律事件的一个重要特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。

意思表示虽然是民事法律行为不可或缺的构成要素，但意思表示本身不是法律行为。民事法律行为与意思表示不具有等价性。意思表示仅仅是民事法律行为的构成要素之一，民事法律行为的成立和生效，除意思表示以外，还必须具备其他条件。

二、民事法律行为的分类

民事法律行为从不同的角度，按照不同的标准可以进行不同的分类，主要有：

（一）单方行为、双方行为、多方行为

以民事法律行为是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，可将民事法律行为分为单方行为、双方行为、多方行为。

1.单方行为，是根据行为人一方的意思表示就可成立的民事法律行为，其特点是无须他人同意就能发生法律效力，如授权行为、立遗嘱以及行使形成权的行为等。

单方行为可分为有相对人的单方行为与无相对人的单方行为。前者如撤销行为、解除行为、追认行为等，有相对人的单方行为在意思表示到达相对人时发生效力。后者如遗嘱行为等，无相对人的单方行为在意思表示完成时即发生效力。

2.双方行为，是行为人双方相对应的意思表示达成一致才可成立的民事法律行为。合同行为即为典型的双方行为。

3.多方法律行为，是指由两个以上行为人的意思表示一致而成立的民事法律行为，如公司股东会的决议等。

区分单方行为、双方行为、多方行为的意义在于：法律对三者成立的要求不同，单方行为只需行为人一方作出意思表示即可，双方行为、多方行为需要各方意思表示达成一致，民事法律行为才能成立。这类区分便于适用法律、判断有关行为是否成立以及有关行为对哪些当事人具有约束力。

（二）财产行为与身份行为

以民事法律行为发生的效果的内容为标准，可以分为财产行为与身份行为。

1.财产行为，指以发生财产上法律效果为目的的行为。财产行为的后果是发生财产关系的变动，民事法律行为多数为财产行为。

2.身份行为，指以发生身份上法律效果为目的的行为。身份行为的后果是发生身份关系的变动，例如，结婚、收养等行为。

区别财产行为与身份行为的意义在于：①适用的法律规范不同。由于身份行为的特殊性，在调整身份关系时，民法作了很多与总则不同的特殊规定，在解决因身份行为引起的纠纷时，应优先适用这些特殊规定。即财产行为主要适用财产法规范，身份行为主要适用身份法规范。②产生的法律效果性质不同。财产行为的后果是财产关系的变动，身份行为的后果是身份关系的变动，其行为性质决定了身份行为通常不能由代理人代理。

（三）有偿行为与无偿行为

根据法律行为是否有对价，民事法律行为可分为有偿行为与无偿行为。

1.有偿行为，是指依据民事法律行为享有某项权利必须偿付一定代价（财产、劳务等）的民事法律行为，如买卖、租赁等行为。其特点是，取得某项权利以偿付一定的代价为条件。

2.无偿行为，是指依据民事法律行为享有某项权利无需偿付任何代价的民事法律行为，如赠与行为、无偿的消费借贷行为等。其特点是，一方当事人无需偿付任何代价就可取得某项权利。

区分有偿行为与无偿行为的意义：①有偿行为或无偿行为决定于法律的规定或当事人的约定。有的法律行为只能是有偿的，如买卖、租赁；有的法律行为只能是无偿的，如赠与、借用；有的法律行为可以是有偿的，也可以是无偿的，是否有偿决定于当事人的约定，如委托合同。②由于无偿行为中承担义务的一方未取得相应的代价，因此法律对其注意义务的规定往往较有偿行为要轻。如买卖行为中的出卖人对标的物负有瑕疵担保责任，而赠与人对赠与物的瑕疵一般不负担保责任。

（四）要式行为与不要式行为

根据民事法律行为的成立是否须依照法律规定的特定方式为标准，民事法律行为可分为要式行为与不要式行为。

1.要式法律行为，是指法律规定必须采取某种形式或须履行特定手续的法律行为，例如，票据行为、婚姻登记行为。

2.不要式法律行为，是指法律不要求特定形式，当事人可自由选择任何形式的法律行为。除法律有特别规定或当事人特别约定外，民事法律行为均为不要式行为。

区分要式行为与不要式行为的意义：要式行为必须采用法定方式，　《民法典》第135条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。不要式行为当事人可以自行选择行为方式。

（五）诺成性行为与实践性行为

根据民事法律行为的成立是否以标的物的实际交付为要件，民事法律行为可分为诺成性行为与实践性行为。

1.诺成性行为，是指只要当事人各方的意思表示一致即可成立的民事法律行为。

2.实践性行为，是指除有当事人各方的意思表示一致外，还须有标的物的实际交付才能成立的民事法律行为，如保管行为。实践性行为又称要物法律行为。

民事法律行为是诺成性行为还是实践性行为，决定于法律的规定和交易习惯。在传统民法中，借用、借贷、保管、运送、赠与等行为均属于实践性行为，随着现代经济生活的发展，尤其是银行业、运输业的发展，若仍坚持在双方当事人达成合意之外，还需以交付标的物为成立要件，不利于促成交易的达成。因而，赠与合同、银行借款合同、铁路、航空客运、货运合同在我国，均视为诺成性合同，但保管合同等仍为实践性合同（《民法典》第890条）。

区分诺成性行为与实践性行为的意义：可以正确确定法律行为的成立时间、认定当事人的权利义务以及确定标的物的移转时间。

（六）主行为与从行为

以民事法律行为之间的相互关系为标准，可将民事法律行为分为主行为与从行为。

1.主行为，是指不需借助其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为。

2.从行为，是指以其他法律行为的存在为前提的行为，其效力受主行为制约。

比如，担保合同关系中，主债务合同是主合同行为，担保合同是从合同行为。

区分主行为与从行为的意义：从行为具有附随性，主行为无效或者消灭的，从行为也随之无效或者消灭。

（七）有因行为与无因行为

根据民事法律行为与其原因的关系，可以分为有因行为与无因行为。

1.有因行为，又称要因行为，是指与原因不可分离的行为，其原因不存在，法律行为也就不能成立的法律行为。比如，买卖行为的原因对于买方来说就是取得标的物，若没有其取得标的物的原因，该买卖行为不能生效。

2.无因行为，又称不要因行为，是指行为的原因与行为可以分离，即使原因不存在，法律行为仍可成立，比如，票据行为。无因行为并非没有原因，而是原因无效不影响行为的效力。比如，双方约定以支票作为买卖合同的付款方式，签发支票后，不会因买卖合同无效而影响票据的效力。

区分有因行为与无因行为的意义：有因行为如果原因不存在，则行为无效；而无因行为，原因不存在或者有瑕疵时，行为仍有效，仅发生不当得利的问题。

（八）独立行为与辅助行为

根据民事法律行为有无独立的实质性内容，可以分为独立行为与辅助行为。

1.独立行为，指有独立的实质内容的法律行为，行为人凭借其意思表示即可成立。比如，完全民事行为能力人实施的民事法律行为。通常情况下，民事法律行为，多为独立行为。

2.辅助行为，是指不具备独立的实质内容的法律行为，而仅仅是辅助其他行为生效的行为，比如，法定代理人对限制民事行为能力人的意思表示所作的同意表示，就是辅助性质的行为。

区分独立行为与辅助行为的意义：辅助行为仅为独立行为生效的条件，自身无独立的实质内容；而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前，不生效。

除此之外，依据不同的标准，民事法律行为还可以分为生前行为与死因行为、物权行为与债务行为等。

三、民事法律行为的成立

（一）民事法律行为的一般成立要件

民事法律行为的成立，是指某种行为因符合民事法律行为的构成要素而视为一种客观存在。

民事法律行为的成立要件可以分为一般成立要件和特别成立要件。

民事法律行为的一般成立要件，是指一切民事法律行为成立所必不可少的共同要件。关于民事法律行为的成立要件，学说上存在分歧。有的认为有行为人、意思表示和法律行为内容三项；^[28]有的则认为它应包括意思表示和法律行为内容两项；还有的认为它仅指意思表示一项。^[29]

一般认为，民事法律行为的一般成立要件有三个，即行为主体、意思表示、行为标的（法律行为的内容）。①行为主体（即当事人）。有的民事法律行为的当事人只有一人，如立遗嘱人；有的民事法律行为的当事人须有两个或两个以上，如合同当事人。②意思表示。有的民事法律行为只需一个意思表示，如抛弃动产的行为；有的民事法律行为须有两个或两个以上的意思表示，如租赁合同。③行为标的。行为标的是指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。^[30]

（二）民事法律行为的特别成立要件

民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事法律行为，除须具备一般成立要件外，还须具备的其他特殊事实要素。如对于诺成性行为以合意为特别成立要件，实践性行为以标的物的交付为特别成立要件，要式行为以履行特定形式为特别成立要件。

（三）意思表示

1.意思表示的概念。意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示是民事法律行为不可或缺的构成要素。

2.意思表示的构成要素。意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素。对于意思表示的构成要素，学说上存在分歧。但一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素（内心意思）和表示行为这一客观要素构成。

（1）目的意思。目的意思，是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或者目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示或者民事法律行为。

（2）效果意思。效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图。效果意思是意思表示的基础，它促使意思表示的形成，最后实现民事法律行为的效果。

这是意思表示区别于其他表示行为或民事约定的基本特征。如果表示行为缺乏效果意思，尽管存在目的意思，也不能构成意思表示或民事法律行为。如，不具备效果意思的社交性协议（如邀请好友共进午餐）、依商业惯例必须经确认书确认的商业协议等均不构成意思表示或民事法律行为。

效果意思以目的意思为基础和前提，在意思表示过程中，行为人先有目的意思，后有效果意思，二者既不能互相替代，也不能互相融合。

（3）表示行为。表示行为，是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。

意思表示是一个“意思”由内到外表示的过程，没有表示行为，即使有了内心效果意思，也不能将其客观化，因而也无法取得法律效果。因此，表示行为是意思表示必不可少的客观要素。

一般而言，表示行为除当事人有特别约定外，应按照社会上一般表达方式或者某一行业、某一地区习惯上的表达方式为之。

3.意思表示的类型。

（1）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。根据意思表示是否向相对人作出，意思表示可分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。

有相对人的意思表示，是指向一定对象作出的意思表示。例如债务的免除，须向债务人作出。

无相对人的意思表示，是指无须向一定对象作出的意思表示。如遗嘱、捐助行为等。

《民法典》第138条规定，无相对人的意思表示，一般于意思表示完成时生效。如以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。而对于法律另有规定的，依照其规定。比如，遗嘱，在表意人（立遗嘱人）死亡时发生法律效力。

《民法典》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”

（2）对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否特定，可分为对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。

对特定人的意思表示，是指意思表示的对象是特定的，比如要约和承诺。对不特定人的意思表示，是指意思表示的对象是不特定的，比如悬赏广告。

（3）对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示，以能否与相对人直接沟通、相对人是否可同步受领意思表示为标准，分为对话的意思表示与非对话的意思表示。

有相对人的意思表示中，相对人可同步受领意思的，为对话的意思表示。比如，表意人与相对人对面交谈，或以电话直接为意思表示，属于对话的意思表示。

相对人不可同步受领意思表示的，为非对话的意思表示。比如，表意人与相对人以信函、电报、传真、电子邮件（E－mail）等，间接表示其意思，属于非对话的意思表示。

对话的意思表示与非对话的意思表示，二者的生效时间不同。《民法典》第137条规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定”。

（4）明示的意思表示与默示的意思表示。明示的意思表示，是指行为人以语言、文字或者其他直接表意方式表示内在意思的意思表示。默示的意思表示，是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的意思表示，它包括行为推定与沉默两种方式。其中，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

（5）独立的意思表示与非独立的意思表示。独立的意思表示，是指表意人独立完成且发生法律效力的意思表示，例如债务的免除、遗嘱等。非独立的意思表示，是指必须等待他人的意思表示，始能成立民事法律行为的意思表示，例如合同的订立、股东大会的决议等。

独立的意思表示，构成单方民事法律行为；非独立的意思表示，构成双方或多方民事法律行为。

4.意思表示的撤回。意思表示的撤回，是指行为人作出意思表示后又撤回该意思表示，从而使该未生效意思表示不发生效力的行为。《民法典》第141条规定，“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”。我国《民法典》第141条、第475条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

意思表示的撤回，一般发生在有相对人的意思表示中。对于无相对人的意思表示，因其意思表示自表示完成即发生法律效力，因此一般不发生撤回的问题，除非法律另有规定。

5.非真意的意思表示。非真意的意思表示，是指表示行为与效果意思不能平衡一致，表意人的内心意思与外在表示不一致，主要有以下几种情况：

（1）真意保留。真意保留，又称心中保留（心意保留）、单独虚伪表示，是指表意人把真实意思保留在心中，所作出的表示行为并不代表真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。比如，甲欲将自己的二手电脑“处理”给乙，对乙说是“送给”乙，实际上，其真意是想折价卖给乙。

真意保留的构成要件有：①一方当事人实施的非真意的意思表示，在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿受该表示约束；②当事人表示的意思与其真实意思不一致；③当事人认识到其真意与表示意思不一致，仍为意思表示，并不期望发生效力，也不准备履行所发生的义务。

关于真意保留意思表示的效力，通说认为，原则上有效，表意人应受该意思表示的约束，以保护交易安全。但相对人明知表意人的表示与真意不一致的，该表意行为无效。

（2）通谋虚伪表示。通谋虚伪表示，又称伪装表示、虚伪表示，是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。

通谋虚伪表示的构成要件是：①表意人有欠缺内心真意的表示行为；②表意人非真意的意思表示为对方所明知；③对方故意实施非真意的合意表示。通谋虚伪表示以表意人与相对人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，则不构成通谋虚伪表示。

《民法典》第146条第1款规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。

关于通谋虚伪表示的效力，通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示无效，但为保护交易安全，不得以其无效对抗善意第三人。

（3）隐藏行为。隐藏行为，是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示，比如，现实生活中的“阴阳合同”。

《民法典》第146条第2款规定，“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

（4）意思表示错误。意思表示错误，又称错误、法律行为错误，是指表意人出于错误认识或不知道为错误认识，致使其内心的真实意思与外部的表示行为不一致。

意思表示错误与真意保留、通谋虚伪表示不同，错误是无意识的非真实意思表示。

意思表示错误的构成要件：①错误是由表意人自己的原因造成的；②表意人的内心真意与表示不一致；③表意人不知其内心真意与表示不一致；④错误必须具有严重性，足以影响表意人决定是否为意思表示；⑤错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。

《民法典》并未直接规定意思表示错误，而是规定了重大误解。重大误解包括错误和误解两个概念，既包含了表意人的认识错误和表达错误，相对人的理解错误和表达错误，也包含了表意人的错误陈述（非欺诈）等情形，在司法实践中，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。^[31]《民法典》第147条规定，　“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。在当事人未予撤销之前，其意思表示有效。

6.非自愿的意思表示。非自愿的意思表示，也称有瑕疵的意思表示，是指一方以某种非法手段迫使对方作出违背真实意思的表示。非自愿的意思表示主要有欺诈、胁迫两种情况。

（1）欺诈。欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。

欺诈的构成要件：①有欺诈人的欺诈行为。既可以是积极行为，如故意制造虚假或歪曲事实；也可以是消极的不作为，如故意隐匿事实真相。但在不作为的情况下，只有行为人按照法律或习惯，负有告知义务而故意不告知时，才构成欺诈；②欺诈人必须有欺诈的故意；③表意人因相对人的欺诈而陷入错误。④表意人因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。

《民法典》第148条规定，　“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。

第三人的欺诈是否也构成欺诈？《民法典》第149条规定，“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。可见，第三人欺诈构成欺诈的条件，除符合欺诈的上述构成要件外，还要求对方知道或应当知道该欺诈行为。

（2）胁迫。胁迫，是指意思表示的一方以不法加害相威胁和强迫，使对方陷入恐惧，并因此而作出有违自己真实意思的表示。

胁迫的构成要件：①须有胁迫的故意。所谓胁迫故意，有两个方面的内容：一是使被胁迫人陷入恐惧；二是被胁迫人基于该恐惧而为一定意思表示。②须有胁迫行为。胁迫行为既可以直接对相对人实施，也可以对其亲友实施；胁迫的对象，不限于被胁迫人自身，也包括其亲友；胁迫的客体，包括人的生命权、健康权、财产权以及自由、名誉、隐私等。③胁迫行为具有违法性，胁迫的目的或手段违法。④被胁迫人因受胁迫而陷入恐惧，即胁迫须达到使被胁迫人产生恐惧的程度。⑤被胁迫人因受胁迫而为意思表示，即意思表示与胁迫之间有因果关系。

第三人的胁迫亦构成胁迫，《民法典》第150条规定，　“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。

四、民事法律行为的生效要件

（一）民事法律行为的一般生效要件

民事法律行为的生效，是指已经成立的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。

民事法律行为成立与生效的关系在于：民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提。一项民事法律行为只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否生效的问题。同时，民事法律行为生效是民事法律行为成立的归宿。

《民法典》第136条第1款规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

民事法律行为的一般生效要件，是指一般民事法律行为共同的生效要件。民事法律行为的生效是在民事法律行为成立的前提下来说的，我们讲法律行为的生效要件，需要联系法律行为成立的要件。

根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为的有效要件有三项：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

1.行为人具有相应的民事行为能力。行为人实施民事法律行为，都产生相应的法律后果，形成一定的权利义务关系，因此民事法律行为的行为人必须具有相应的民事行为能力，能认识和判断其行为的性质和后果。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。

法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和市场稳定的角度出发，法人超越经营范围从事的民事活动，原则上不认定其无效。《民法典》第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”

需要注意的是：①如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。②这个构成要件只强调行为人具有“相应的”民事行为能力，而非“完全的”民事行为能力。

2.意思表示真实。意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与其内在意志相一致或相符合，主要包括两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致；二是指行为人是在意志自由的前提下，进行的意思表示。如果行为人的意思表示是在外力影响或强制下进行的，比如欺诈、胁迫的情况下进行的意思表示，则该意思表示不符合真实性的要求，不能产生当事人预期的法律效力。

3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。不违反法律、行政法规的强制性规定，是指民事法律行为不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律，比如民事法律行为的标的必须合法，通常在买卖、租赁、赠与、互易、使用借贷等转移物的所有或占有的行为中，标的物不得为禁止流通物或限制流通物。

不违背公序良俗，是指民事法律行为不得违反国家利益和社会公共利益，以及社会的善良风俗。

（二）民事法律行为的特别生效要件

民事法律行为的特别生效要件，是指特定的法律行为所特有的生效要件。在大多数情况下，民事法律行为只要具备有效要件，就能引起民事权利义务的发生、变更、终止，但在某些特殊情况下，民事法律行为虽已成立并具备一般有效要件，但仍不能生效，必须待某种特定条件具备时才能生效，这类特定条件，就是民事法律行为的特别生效要件，如要式法律行为以法律或当事人约定的形式为要件；附期限和附条件的法律行为须期限届满或条件成就才可生效。

民事法律行为的特别生效要件根据其产生的原因不同，可以分为约定生效要件和法定生效要件。绝大部分民事法律行为的特别生效要件都是当事人约定的，只有遗嘱的特别生效要件——遗嘱人死亡，才是法定的。

五、无效民事法律行为

无效民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立，但因欠缺法定的有效要件，不能产生行为人预期的法律后果。无效的民事法律行为，有广义与狭义之分。广义的无效民事法律行为是指不具有民事法律行为效力的行为，包括绝对无效和相对无效即可撤销的民事法律行为；狭义的无效民事法律行为是指绝对无效的民事法律行为。

（一）绝对无效的民事法律行为

绝对无效的民事行为，是指自始、当然、确定不发生当事人预期法律效果的民事法律行为。

严重欠缺民事法律行为有效要件的行为，自始就不能发生法律效力，并且无效民事行为是确定无效的，不仅于行为开始时无效，而且其后也不能有效。

根据《民法典》的规定，无效的民事法律行为包括：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

1.无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。无民事行为能力人没有认识能力和判断能力，不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理。因此无民事行为能力人实施的民事法律行为，构成因主体不合格而无效的民事法律行为。

司法实践中，无民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效。

2.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。（见通谋虚伪的意思表示）

3.违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。关于“强制性规定”，《民法典》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。同时，《合同法解释（二）》（已失效）第14条曾规定，要注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。因此，违反上述强制性规范，不能当然作为行为无效的依据。

4.违背公序良俗的民事法律行为无效。　《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。《民法典》第8条把公序良俗作为民法的基本原则，在民事法律行为和民事活动中，民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

“公序”是指国家社会的一般公共利益，　“良俗”是指社会、国家的善良风俗，是特定社会所尊重的一般道德、伦理要求。当一个具体的民事法律行为，损害了全体社会成员的共同利益，破坏了社会的共同生活规则，就是违背公共秩序的民事法律行为，这样的民事法律行为，都是无效的民事法律行为。例如，有配偶者与其他异性签订所谓“包养协议”等，就构成了违背善良风俗。

5.行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为，是指民事法律行为的当事人之间故意合谋实施的损害他人合法利益的行为。其主要特征有：①当事人双方有损害他人合法利益的故意，即行为人明知或应知某种行为将造成对第三人的损害，而故意为之；②当事人之间互相串通、共同合谋；③该民事法律行为的结果损害了他人的合法利益。

在恶意串通行为中，当事人所表达的意思虽然是真实的，但这种意思表示是非法的，因此是无效的。

（二）可撤销的民事法律行为

1.可撤销的民事法律行为的概念。可撤销的民事法律行为，是指已经成立，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事法律行为。

可撤销的民事法律行为，在其被撤销前，具有法律效力。可撤销的民事法律行为一旦被撤销，其自始就是无效的。

2.可撤销的民事法律行为的种类。

（1）因重大误解实施的民事法律行为。根据《民法典》第147条的规定，因重大误解而实施的民事法律行为，是可撤销的民事法律行为。

《民法通则意见》第71条曾规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。比如，误把买卖当作赠与、误将黄金当作黄铜等。但是需要注意的是，对于动机的错误认识一般不成立重大误解，如因结婚购买戒指，但后来结婚（购买戒指的动机）不能实现，不得以重大误解为由要求撤销购买行为。

（2）显失公平的民事法律行为。根据《民法典》第151条的规定，显失公平的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。

所谓显示公平，是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。《民法通则意见》第72条曾规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”

显示公平仅适用于财产行为，不适用于身份行为，如收养协议、遗嘱、遗赠扶养协议等不适用显示公平。合法的、符合交易习惯的投机性财产行为，也不适用显示公平，如购买彩票的行为。

对于合同是否显失公平进行判断的时间点，应当以订立合同之时为标准。合同订立以后发生的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事法律行为，而应当按照诚实信用原则处理。

（3）受欺诈而实施的民事法律行为。根据《民法典》第148、149条的规定，受欺诈而实施的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。

（4）受胁迫而实施的民事法律行为。根据《民法典》第150条的规定，受胁迫而实施的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。

3.撤销权的行使。撤销权是权利人以其单方的意思表示撤销已经成立的民事法律行为的权利。撤销权在性质上属于形成权，故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。

可撤销民事法律行为的撤销权，由行为成立时受害人享有。在欺诈、胁迫、显失公平情形下，仅仅受害人一方享有撤销权；在重大误解的情形下，双方都享有撤销权。

撤销权人行使撤销权，其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出，即依法向人民法院或仲裁机构提出撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权，须经人民法院或仲裁机构确认。

撤销权的行使期间，是指撤销权人行使撤销权的时间界限。撤销权的行使期限属于除斥期间，即属于不变期间，不得适用诉讼时效的中止、中断和延长的规定。

《民法典》第152条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：①当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；②当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；③当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。根据《民法典》的上述规定，撤销权的行使期间，根据撤销事由的不同而不同，其撤销权的起算点也不一样。(www.xing528.com)

4.可撤销的民事法律行为的后果。可撤销的民事法律行为，在其被撤销前，具有法律效力。一经撤销，自始无效的，即无效的后果追溯至行为成立之时，但不得对抗善意第三人。如甲从乙处购买了一栋房子，甲随后将该房子转卖给丙，甲以欺诈为由并经人民法院判决撤销了甲乙之间的购房合同，乙不能要求丙返还该房屋，即撤销权的行使对善意第三人不发生效力。

（三）效力待定的民事法律行为

1.效力待定的民事法律行为的概念。效力待定的民事法律行为，是指民事法律行为成立后，其效力尚不能确定的民事法律行为。效力待定的民事法律行为，能否按照行为人的意愿发生法律效力尚不确定，需要等待享有追认权的第三人作出追认或拒绝的意思表示以后，才能确定其效力。

效力待定的民事法律行为，可能因为当事人缺乏民事行为能力、代理权限或处分能力，其效力有待于其他行为或事实确定其效力。效力待定的民事法律行为确定为有效的，其效力溯及于行为成立时；确定为无效的，自始无效。

效力待定的民事法律行为因欠缺民事法律行为的有效要件，在行为成立时还不能有效，但又不是当然无效的，可以通过其他的行为予以辅助而使之有效。因此，效力待定的民事法律行为既不同于无效民事法律行为，也不同于可撤销的民事法律行为。

与无效的民事法律行为相比，效力待定的民事法律行为可以成为有效的民事法律行为，而无效的民事法律行为不能成为有效的行为。

与可撤销的民事法律行为相比，可撤销的民事法律行为在未撤销前是有效的，而效力待定的民事法律行为于行为成立后并不能确定为有效。可撤销的民事法律行为也是欠缺民事法律行为要件的，但其所欠缺的事项可由行为人以自己的意思予以补正。而效力待定的民事法律行为所欠缺的事项，不是能由行为人自己的意思来补正的，须由他人的行为补正。

2.效力待定的民事法律行为的种类。《民法典》第145、168、171条规定了效力待定的民事法律行为。效力待定的民事法律行为主要有：欠缺民事行为能力的行为；无处分权的行为；无权代理的行为（狭义的无权代理）；自己代理和双方代理的行为。

（1）欠缺民事行为能力的行为。民事法律行为的有效要件之一即是行为人具有相应的民事行为能力。自然人实施民事法律行为时，如果欠缺相应的民事行为能力，其法定代理人有权追认。

《民法典》第145条第1款规定，“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效”。

效力待定的民事法律行为经过追认后，自始有效；追认权人拒绝追认的，该行为自始无效。

《民法典》第145条第2款同时规定，“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。因此，在效力待定的民事法律行为中，相对人享有催告权和撤销权。一方面，相对人在民事法律行为成立后，有权催告法定代理人在30日内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认；另一方面，相对人有权撤销其意思表示，其撤销的意思表示应该向法定代理人作出。相对人撤销其意思表示后，效力待定的民事法律行为自始无效。

（2）无权处分的行为。无权处分的行为，是指既无法律根据又未经权利人授权，而以自己名义处分他人财产或权益的行为。

无权处分的行为，原《合同法》第51条曾规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此，认定无权处分行为为效力待定行为，并构成无权处分制度的基本内容。

上述规定，受到法学理论界和司法实务界的颇多争议，新颁布的《民法典》作了调整。《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”根据这一规定，无权处分的合同是有效合同。

（3）无权代理的行为（狭义的无权代理），见后续“代理”。

（4）自己代理的行为，见后续“代理”。

（5）双方代理的行为，见后续“代理”。

（四）民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后的法律后果

根据《民法典》第157条以及有关法律的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，会产生以下法律后果：

1.自始无效。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，自始无效，即该无效的后果追溯至行为成立时。

2.返还财产。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

3.赔偿损失。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

六、附条件与附期限的民事法律行为

（一）附条件的民事法律行为

1.附条件民事法律行为的概念。附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中附上一定的条件，并且把该条件的成就与否作为民事法律行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。

《民法典》第158条规定，　“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。

并非所有的民事法律行为都可以附条件，根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件：①妨碍相对人权利的行使（条件与行为性质相违背的），主要是指形成权的行使。②违背社会公共利益或社会公德的，如结婚、离婚等行为。

2.民事法律行为所附条件的特点。民事法律行为所附条件，是指决定行为效力发生或消灭的特定事实，既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但它应当具备下列条件：

（1）必须是将来发生的事实。作为条件的事实，必须是在进行法律行为时尚未发生的。过去的事实，不得作为条件。

（2）必须是将来不确定的事实。如果在民事法律行为成立时，该事实是将来必然发生的，则该事实应当作为民事法律行为的期限而非条件。如甲与乙约定，甲20岁时，将房屋出租与乙。双方约定中“甲20岁”属于一个将来事实，但该事实是确定会发生的事实，故不属条件，而属于期限。

（3）条件应当是双方当事人约定的。民事行为中所附条件，必须是双方当事人约定，并以意思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的，如法律行为的成立条件、生效条件，不属于此处所谓的“条件”。

（4）条件必须是合法的事实，即条件不得违反现行法律的规定。

所附条件，其设立的目的是决定民事法律行为的效力，如果条件不是决定民事法律行为的效力，而只是决定其他内容的，则不属于附条件的民事法律行为。如保留所有权买卖，虽然也以价款的付清作为所有权转移的条件，但是该条件并非决定买卖合同的效力，而只是决定所有权是否移转的效力，故不属于此处所说的“条件”。

3.民事法律行为所附条件的分类。

（1）延缓条件与解除条件。按照所附条件对民事法律行为效力所起的作用的不同，可将附条件分为延缓条件和解除条件。

延缓条件，又称“停止条件”　“生效条件”，是指民事法律行为中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件。也就是说，在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，但是效力却处于一种未确定状态。条件成就之后，法律行为发生法律效力。如，甲、乙约定，如果甲调往上海工作，就将甲在武汉的房子租给乙居住。“甲调往上海工作”就是该租赁行为所附的延缓条件，当延缓条件成就时（甲调往上海工作），该租赁行为发生法律效力；如果延缓条件不成就（甲未调往上海工作），该租赁行为则不发生法律效力。由此可见，延缓条件的作用，是推迟行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。

解除条件，又称“消灭条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。如，甲、乙约定，甲将自己在武汉的房子租给乙居住，并且约定，如果甲调回武汉工作，甲乙之间的房屋租赁合同立即终止。“甲调回武汉工作”是该房屋租赁行为的解除条件，在解除条件（甲调回武汉工作）成就以前，双方租赁合同所确定的权利义务关系已经发生法律效力；当解除条件（甲调回武汉工作）成就时，双方租赁行为即失去法律效力。由此可见，解除条件的作用，是使已经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。

（2）肯定条件与否定条件。按照某种客观事实的发生或不发生为标准，可将附条件分为肯定条件和否定条件。

肯定条件，又称积极条件，是指以发生某种客观事实为条件的内容。如，甲乙约定，乙如果考上大学，甲即送其一台电脑。

否定条件，又称消极条件，是指以不发生某种客观事实为条件的内容。比如，甲乙约定，如果明天不下雨，甲即租用乙的货车搬家。“明天不下雨”即属消极条件。

肯定条件、否定条件可以与延缓条件、解除条件结合，分别产生肯定的延缓条件、肯定的解除条件、否定的延缓条件、否定的解除条件。如上例，甲乙签订房屋租赁合同，并且约定，如果“甲调往上海工作”，就将甲在武汉的房子租给乙居住。该条件（甲调往上海工作）即属于肯定的延缓条件。如上例，甲乙签订房屋租赁合同，甲将自己在武汉的房子租给乙居住，并且约定，如果甲调回武汉工作，甲乙之间的房屋租赁合同立即终止。该条件（甲调回武汉工作）即属于肯定的解除条件。

按照法律的要求，作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的，不能受制于任何一方当事人的影响，否则，都难免会对他方当事人产生不公平的结果。^[32]因此，《民法典》第159条规定，　“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。

（二）附期限的民事法律行为

1.附期限的民事法律行为的概念。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。

期限与条件不同，任何期限都是确定地要到来的，而条件的成就与否具有不确定性。

2.民事法律行为所附期限的特点。民事法律行为所附期限必须符合法律的相应要求，包括：①期限应当是在将来确定发生的，具有未来性；②期限应当是双方当事人约定时，具有意定性，因而法律规定的期限不属于附期限民事法律行为的所附期限；③期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性。

3.民事法律行为所附期限的分类。根据法律行为中所附期限的作用，期限可分为始期与终期。

始期，又称延缓期限，是指所附期限到来之时，法律行为才开始生效的期限。始期是决定法律行为效力发生的期限，在该期限到来前，法律行为的效力处于停止的状态。如，父亲对儿子说，等你18岁时，我就送你一部苹果手机。

终期，又称解除期限，是指所附期限到来之时，法律行为的效力终止的期限。终期是决定法律行为效力消灭的期限，在该期限到来前，法律行为的效力继续；而在该期限届至时，法律行为的效力应消灭。如，在租赁合同中约定的租期。

七、代理

（一）代理概述

1.代理的概念。代理是指代理人依据代理权，以被代理的名义与第三人实施民事法律行为，行为的法律后果由被代理人承担的法律制度。

代理关系涉及三方当事人：依据代理权，代替他人实施民事法律行为的人称为代理人；与代理人实施民事法律行为的人，称为相对人即第三人；直接承受代理行为法律后果的人称为被代理人，即本人。

因此，代理关系涉及三方面的法律关系，代理人与被代理人基于委托授权或者法律的直接规定而形成的代理权关系；代理人依据代理权与第三人之间的代理行为关系；代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系，即因代理行为而形成的具体的民事法律关系。

2.代理的法律特征。

（1）代理人必须以被代理人的名义进行民事活动。代理人只有以被代理人的名义进行活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。依据《民法典》第162条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理人以被代理人的名义进行民事活动，表明其行为的后果不是由自己承担，而是由被代理人承担的，这是代理行为区别于行纪行为的重要特征。如，某甲将自己的名表委托给某信托（行纪）公司出售，该公司虽然是代某甲出售名表，但它是以自己的名义而非以某甲的名义出卖的，因此该关系不属于代理，而属于行纪行为。

如果代理人以自己的名义进行民事活动，那么这种活动就不是代理，其所设立的权利与义务也只能由代理人自己承受，除非法律另有规定。

（2）代理人必须在代理权限内实施代理行为。代理人实施代理行为，必须有代理权。依据《民法典》第162条的规定，代理人必须在代理权限内实施民事法律行为。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权。

没有代理权所实施的“代理”，不能发生代理的法律后果。因此，代理人进行代理活动时，应提供自己有代理权的证明。

（3）代理行为必须是具有法律意义的行为。代理行为是一种民事法律行为，必须是具有民事法律意义的行为，能够产生民事法律后果，如，代购车票等。代他人实施的不具有法律意义即不能发生民事权利义务关系的活动，不属于代理。如代人抄写文书、整理资料，就不属于法律上的代理。

（4）代理行为的法律后果直接由被代理人承受。由于代理制度的目的是帮助被代理人处理事务，且代理人在代理活动中是以被代理人的名义进行的，故代理人的行为就被视为被代理人的行为，并产生与被代理人自己行为相同的法律后果，因此，代理行为的法律后果由被代理人承担。

这是代理制度最重要的特征，反映了代理制度的目的。

3.代理的适用。代理制度的设立，是为了方便民事主体实施法律行为。严格地讲，民事代理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。民法从促进正常的民事流转和维护社会经济秩序出发，将代理制度及其规则不仅适用于民事法律行为，也扩展适用于其他相关的行为。

（1）代理的适用范围主要有：

第一，代理各种民事法律行为。《民法典》第161条第1款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”代理广泛适用于各类民事法律行为，民事法律行为除法律另有规定外，一般均可代理，如代签合同。

第二，代理申请、申报行为。如代理专利申请、商标注册、缴纳税款、代理法人登记等。

第三，代理诉讼行为。在民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼中的原告、被告、第三人等，均可聘请律师或法律许可的人员作为代理人参与诉讼。

（2）不能适用代理的行为。民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，但并非一切民事法律行为都可适用代理。《民法典》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”

第一，具有严格人身性质的行为，必须由本人亲自作出决定和进行表达的行为，不得代理。如立遗嘱的行为、婚姻登记行为等。

第二，具有严格人身性质的债务，是指经约定必须由行为人亲自履行的债务，如预约演出行为、绘画行为、写作行为等，被预约一方的履行行为不得代理。

第三，被代理人无权进行的行为不得代理。代理行为必须是被代理人有权进行的，这是代理行为的前提。被代理人无权进行的行为、内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理。

4.代理的分类。

（1）委托代理与法定代理。按照代理权产生的根据不同，代理可以分为委托代理与法定代理。

委托代理，是指按照被代理人的委托而产生的代理。代理人的代理权来自于被代理人的授权，所以又称为授权代理。授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，因此，委托代理也称意定代理。委托代理是最主要、最常见的代理。

委托代理的授权，可以用书面形式，也可以用口头形式；法律规定或者当事人约定采用特定形式的，可以采用特定形式。授权的书面形式称为授权委托书，即代理证书。根据《民法典》第165条的规定，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

法定代理，是指根据法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。

法定代理的代理权来自法律规定，与被代理人的意志无关。《民法典》第23条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的监护关系。

（2）一般代理与特别代理。根据代理人代理权限的范围不同，代理可分为一般代理和特别代理。

一般代理，又称为总括代理、全权代理，是指代理人的代理权范围及于代理事项的全部。

特别代理，是指代理人的代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理。

在实践中，如未指明为特别代理的，则为一般代理。法律规定某些事项须有特别授权的，只有在特别授权的情形下，代理人才有代理权。

（3）单独代理与共同代理。根据代理权是属于一人还是数人为标准，代理可分为单独代理与共同代理。

单独代理，是指代理权仅授予一人，代理人只有一人的代理。

共同代理，指代理权授予二人以上，代理人为二人或二人以上的代理。

《民法典》第166条规定：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”

共同代理的数个代理人在代理权的行使上应共同为之。共同代理中的部分代理人未与其他代理人商量而实施代理行为的，其实施的行为损害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任，而其他未实施代理行为的代理人不承担民事责任。当事人对代理权的行使以及民事责任的承担另有约定的，依其约定。

（4）本代理与再代理。根据代理权是由被代理人授予，还是由代理人转委托为标准，可将代理分为本代理与复代理。

本代理，是指代理权直接由被代理人授权或者依照法律直接规定而产生的代理。

再代理，又称复代理、转代理，是指代理人为被代理人的利益，将其所享有的代理权转托他人行使而产生的代理。因代理人的转托而享有代理权的人，称为再代理人（复代理人），代理人选择他人作为再代理人的权利称为复任权。

再代理的成立须具备以下条件：

第一，须是为了被代理人的利益。如果不是为了被代理人的利益需要，代理人不得转托他人代理。

第二，代理人以自己的名义选任再代理人，不是由被代理人选任的。

第三，复代理人也是本人的代理人，而不是代理人的代理人；但他又是由代理人为本人所选任，而不是由本人自行选任。如果代理人以本人名义另行委任代理人，则发生代理权的转移，其结果是代理人丧失部分或全部代理权；如果是本人自行选任其他代理人，也无再代理人可言。

第四，再代理权不得大于原代理权，但可与之相等。当代理人将其代理权的全部转授于再代理人时，他的代理权并不消灭，但其内容转化为监督权和解任权。

法定代理人无条件享有复任权，可以转托再代理人。委托代理原则上没有复任权，因为委托代理的基础是当事人之间的信任关系，只有在事先授权（同意）、事后追认等情况下，为了保护被代理人的利益，委托代理人享有复任权。

《民法典》第169条规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”根据有关司法解释，所谓紧急情况，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者损失扩大的情况。

（二）代理权

1.代理权的概念。代理权，是指代理人以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。

代理权从本质上说是一种资格或法律地位，代理人取得代理权意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格或法律地位，既可基于委托人的委托授权（在委托代理中），也可以是法律规定的结果（在法定代理中）。

2.代理权的取得。

（1）基于被代理人的授权而取得。委托代理人取得代理权的根据是被代理人授权的单方民事法律行为，被代理人的授权是委托代理发生的根据。实践中，授权行为常与某种基础法律关系相结合，如：委托合同关系、合伙合同关系、承揽合同关系、劳动合同关系及企业内部组织关系等。

（2）基于法律的直接规定而取得。法定代理人取得代理权的根据是法律的直接规定。如，未成年人的父母因具有监护人身份而成为未成年人的代理人，其监护人身份是依法律规定产生法定代理权的法律事实。

3.代理权的行使。代理权的行使，是指代理人在代理权限内实施代理行为。代理人行使代理权，既是其权利，也是其义务。代理权的行使以代理人有代理权为前提，若没有代理权，当然谈不上代理权的行使。代理权的行使，以为被代理人取得利益为目的。

（1）代理权行使的原则。

第一，代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。代理行为的行使，是以代理权为基础的，代理权限的范围基于被代理人的意志和利益所确定，因而代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能视为是被代理人的行为，其法律效果才直接归属于被代理人。

第二，代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人。在委托代理中，被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理；在法定代理中，代理人与被代理人之间多为亲属关系或者监护关系，只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成。

第三，代理人应尽到职责所要求的谨慎和勤勉义务。代理人行使代理权，是履行其作为代理人的职责，在行使代理权时，应尽到职责所要求的谨慎和勤勉义务。首先，为实现和保护被代理人的利益，应尽到相当的注意义务。如，在无偿代理中，代理人应尽到与处理自己事务同样的注意义务；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动，遵守被代理人指示，不得擅自改变被代理人的指示。再次，代理人应尽报告和保密义务。代理人应及时向被代理人报告代理的情况，并将在代理中得到的利益及时转交被代理人。

《民法典》第164条第1款规定：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”

（2）代理权行使的限制。代理人取得代理权后，为了维护被代理人的合法权益，法律限制代理人滥用代理权。

滥用代理权，是指代理人行使代理权违背了代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益的代理行为。

滥用代理权的构成条件为：①代理人有代理权；②代理人实施的代理行为时，违背了代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则；③代理人的代理行为有损被代理人的利益。

滥用代理权的行为主要有以下三种情形：

第一，自己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己实施法律行为。代理关系一般有三方当事人，在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人。如，某乙作为某甲的代理人，以某甲的名义将甲的房屋出卖给自己。在自己代理中，不存在第三人，也没有代理人与第三人意思表示的一致，而只有代理人自己的意思表示，并且自己代理的行为有可能损害被代理人的利益。所以，除使被代理人纯获利益外，自己代理为滥用代理权的行为，法律一般禁止“自己代理”。

《民法典》第168条第1款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”根据该条规定，自己代理属于效力待定的行为，如果得到被代理人同意或者追认的，自己代理有效，其法律后果归属于被代理人。

第二，双方代理，又称同时代理，是指代理人同时为双方的代理人，代理双方为同一民事法律行为。在双方代理行为中，代理人同时代表双方利益，容易顾此失彼，难以做到利益平衡，有可能损害某一方的利益。因此，双方代理也是滥用代理权的行为。但符合商业惯例或经双方许可的双方代理，可以是有效的。

《民法典》第168条第2款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”根据该条规定，双方代理属于效力待定的行为，如果得到被代理人同意或者追认的，双方代理行为有效。

第三，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为。所谓恶意串通是指代理人与第三人共谋侵害被代理人合法权益，这是滥用代理权的极端表现，是无效的代理行为。

《民法典》第164条第2款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”

（三）无权代理

1.无权代理的概念。无权代理，顾名思义，是指没有代理权的代理。代理人为被代理人进行代理活动时，拥有代理权是代理行为有效成立的首要条件，无权代理虽然具备代理成立的表面特征，但欠缺代理权这一根本要件。因此，代理人没有代理权却以“被代理人”的名义进行民事活动，在民法上就称之为无权代理。

2.无权代理的特征。

（1）无权代理人所实施的民事活动，符合代理行为的表面特征及要件。即以被代理人的名义实施民事法律行为，并将行为的后果归属于被代理人。

（2）行为人实施的“代理”行为不具有代理权。无权代理的情形，包括没有代理权、超越代理权、代理权终止后而为的代理。

（3）无权代理属于效力待定的民事法律行为。《民法典》第171条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”如果经被代理人追认，无权代理变成有权代理，能产生代理的法律后果。

3.无权代理的类型。无权代理的情形包括：

（1）未经授权的代理，即当事人实施代理行为，根本未获得被代理人的授权；

（2）超越代理权的代理，即代理人虽然获得了被代理人的授权，但他实施的代理行为，不在被代理人的授权范围之内。就其超越代理权限所实施的代理行为，成立无权代理；

（3）代理权终止后的代理，即代理人虽然获得了被代理人的授权，但在代理权存在的期限届满后，代理人继续实施了代理行为，就其超过代理权存续期限所实施的代理行为，成立无权代理。

4.无权代理的效力。根据《民法典》第171条的规定，无权代理属于效力待定的民事法律行为。无权代理效力的不确定，主要表现为：首先，被代理人可以追认；其次，在被代理人追认前，相对人可以催告被代理人予以追认，善意相对人也可以撤回其意思表示；如果得不到被代理人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的责任。

（1）无权代理为被代理人追认的，无权代理行为转变为有效的代理行为，被代理人与第三人之间产生相应的民事法律关系。

第一，被代理人的追认。追认，是指被代理人对无权代理行为事后承认的单方法律行为。被代理人所享有的追认权属于形成权，即只需被代理人的单方意思表示，便可使原法律关系发生变化，从而引起某种民事权利义务的产生、变更或者消灭。追认的行为是单方法律行为，追认的表示具有溯及力，通过追认权的行使，无权代理行为自始有效。追认应当在相对人撤销通知作出前行使。

第二，相对人的催告权。根据《民法典》第171条第2款规定，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。相对人行使催告权，应当向被代理人表示，在追认期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

（2）无权代理不为被代理人追认的，区分相对人善意与否（知情与否），分别作不同的处理：

善意的相对人有选择权，可以选择要求代理人履行债务或者请求其赔偿；恶意的相对人，与无权代理人按照各自过错承担责任。

善意相对人的撤销权，即不知道或不应当知道代理人无权代理的相对人享有撤销权。恶意相对人没有撤销权。

《民法典》第171条第2款规定：“……行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”善意相对人可以通过行使撤销权来确定无权代理行为无效。善意相对人行使撤销权的意思表示应当在被代理人作出追认的意思表示之前作出，经撤销的无权代理行为不得再作追认。

5.无权代理人的责任。

（1）无权代理人对相对人的责任。《民法典》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”因此，无权代理行为如果得不到被代理人的追认，又不能证明其代理权的存在，无权代理人应依相对人的选择，或履行债务，或承担损害赔偿责任。

（2）无权代理人对被代理人的责任。无权代理行为如果给被代理人造成了损害，无权代理人应该对被代理人承担损害赔偿责任。此时，无权代理人对被代理人的责任是侵权责任。

《民法典》第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”因此，如果第三人明知代理人没有代理权，仍然与之实施民事法律行为，从而给被代理人造成损害的，代理人与第三人应对被代理人承担连带责任。

6.表见代理。

（1）表见代理的概念。表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人相信或有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应当承担民事责任的无权代理。^[33]

表见代理是无权代理的一种表现形式，但其法律后果却仍然由被代理人承担。表见代理的立法的目的主要是为了保护善意第三人的利益，维护交易安全。《民法典》第172条对表见代理作了完整的规定，肯定了表见代理的制度价值。

（2）表见代理的构成要件。表见代理制度的确立，一方面是为了维护交易安全，另一方面也要保护被代理人的合法权益，因此，表见代理应符合以下构成要件：

第一，行为人没有代理权而以本人（被代理人）的名义进行民事活动。

第二，客观上存在使相对人相信行为人有代理权的事实。所谓表见代理，意思就是指表现为有权代理。因此，从本人与行为人的关系上看存在使相对人相信行为人有代理权，是表见代理构成的根本条件。如，甲持有盖有乙公司公章的空白介绍信和空白合同书，足以使相对人丙公司相信甲有代理权。

第三，行为人与相对人之间的民事法律行为具备成立的有效要件。法律规定表见代理制度是为确定这种无权代理的后果应由本人承担，因而只有在行为人与相对人之间的行为具备有效条件时，才发生表见代理。如果行为人与相对人之间的民事法律行为不具备有效条件，则不会发生应由本人承担行为后果的问题。

第四，相对人主观上为善意且无过错，即相对人不知道代理人的代理行为欠缺代理权。若相对人出于恶意，即知道或者应当知道行为人并无代理权，则其与行为人所为的行为不构成表见代理。

（3）表见代理的效力。表见代理成立后，即在相对人与被代理人之间产生法律关系。被代理人受到无权代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，承担由此产生的权利义务，不得以无权代理人的行为属于无权代理或者以本人无过失为由，对抗善意第三人。因此，表见代理产生有权代理的效力，即表见代理的法律后果由被代理人承受，其内容是对善意且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。

表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损失，有权向表见代理人主张损害赔偿。

（四）代理关系的消灭

代理的消灭，又称代理的终止，是指代理人与被代理人之间的代理关系的终止，代理人的代理权全部消灭。代理人的代理权消灭后，代理人就不再有以被代理人的名义进行民事活动的资格。

1.委托代理关系的消灭。根据《民法典》第173条的规定，委托代理终止的原因有：

（1）代理期间届满或者代理事务完成。代理期限届满或代理事务完成的时间，以代理证书的记载为准。无代理证书或者记载不明的，被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确定。

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。被代理人取消委托或者代理人辞去委托，都是单方民事法律行为，一方当事人一旦作出这种意思表示并通知对方当事人，就可以使代理关系终止。

（3）代理人丧失民事行为能力。代理人丧失民事行为能力，也就丧失了代理他人实施民事法律行为的能力，代理关系自然应随之消灭。

（4）代理人死亡。代理关系是一种民事法律关系，代理人死亡，使代理关系失去了一方主体，代理关系随之消灭。

（5）被代理人死亡。被代理人死亡，代理关系中失去了被代理的对象，代理权原则上消灭。

根据《民法典》第174条的规定，被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：①代理人不知道且不应当知道被代理人死亡；②被代理人的继承人予以承认；③授权中明确代理权在代理事务完成时终止；④被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。

（6）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。代理权存在的基础是代理人和被代理人双方主体的存在，法人、非法人组织一经撤销或者解散，便丧失了民事主体的资格。因此，法人、非法人组织一旦消灭，不论是对于代理人还是对于被代理人，在其终止时代理关系终止。

2.法定代理关系的消灭。根据《民法典》第175条的规定，法定代理终止的原因有：

（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。在被代理人取得或者恢复完全民事行为能力的情况下，法定代理关系自动消灭。如被代理人年满18岁，或者精神病人恢复精神健康，也就没有存在法定代理的必要，因而代理关系终止。

（2）代理人丧失民事行为能力。代理人不论因何原因丧失民事行为能力，均不具有从事民事法律行为的能力，不能实施代理人行为，代理资格当然终止。

（3）代理人或者被代理人死亡。被代理人死亡或者代理人死亡，作为代理关系的主体一方不存在，代理关系当然终止。但代理人不知道被代理人死亡的，其所实施的代理行为应当有效。

（4）法律规定的其他情形。如，被代理人和代理人之间的监护关系消灭，这是法定代理终止的特别原因，因法定代理是因监护关系的存在而发生的，监护关系消灭，法定代理也就终止。