战争审判研究：检方对法庭成立的认识

1945年9月美军登陆至1946年1月远东国际军事法庭成立期间，《开罗宣言》不曾出现在美国政府命令麦克阿瑟落实审判日本A级工作的指导性文件里，可是就在同一时间段里，替麦克阿瑟草拟了《通告》和《宪章》的国际检察局又把开罗会议放在重要位置予以研究。

1945年12月10日，在组建不久的国际检察局里担任领导职务的伍德科克（A.W.W.Woodcock）准将^[56]在一份国际检察局的内部函件里关照他的手下们，“准备一份备忘录纲要，用以支持驻日盟军最高司令官设立特别法庭审判日本A级战犯的权力，或者指出该权力存在的弱点”，伍德科克让这些部下把国际协议拿来“逐年分析”，以开罗会议为开端，并吩咐属下“对波茨坦、莫斯科协议^[57]，任命驻日盟军最高司令官的往来磋商，以及日本投降书和参谋长联席会议第1512号指令要特别措意”。^[58]很显然，伍德科克等人想解决的首要问题是为麦克阿瑟组建法庭提供合法依据，这正是让驻日盟军总司令部及其下属的国际检察局力图证明的当务之急。

伍德科克准将命令属下“逐年分析”国际协议，并把《开罗宣言》至于首位，这和大约三年后法官们撰写的判决书如出一辙，但他的手下经过详细阅读文件，得出了与伍德科克不一样的结论。

伍德科克的要求在当天就收到了回复，国际检察局的两位部下用一份备忘录完成了他所吩咐的工作，他们逐一列举并简介了自1919年巴黎和会以降的若干国际协议和事件，却跳过《开罗宣言》。^[59]这两名美国检察官选取国际文件的依据，应该是放在这些文件对于法律规定的详略程度上。

面对伍德科克指派的同一任务，日后在东京审判公开法庭中担当日本侵华罪行审理阶段检察官的莫罗（Thomas H.Morrow）也回复了一份备忘录，文中屡次向伍德科克强调：麦克阿瑟下令在日本建立法庭用以审判参照纽伦堡宪章规定的A级战犯，是得到中、英、苏三强和其他盟国或联合国家的授权，或至少是认可了的。为此，莫罗列举的1945年9月2日《日本投降书》之前的历次外交事件和国际协议，无不有中、英、苏等盟国的直接参与。至于日本投降后美国政府下达给麦克阿瑟的参谋长联席会议指令第1380/5号、第1512号等，莫罗辩解道：“须知麦克阿瑟将军虽然是驻日盟军最高司令官，同时也是美国陆军的将领，所以无论是否获得其他三国（中、英、苏）的认可，参谋长联席会议都假定麦克阿瑟行使职权业已得到了四盟国的授权，由此向他下达指令。”^[60]莫罗接着总结道：“麦克阿瑟将军身任驻日盟军最高司令官是四盟国的代表，他的职责之一是对‘所有战争罪犯’施以‘严厉的司法审判’……参谋长联席会议仅仅对该建立何种性质的特别法庭做出明确规定，但同时也为此下令推迟了麦克阿瑟的行动。即便其他盟国和美国意见一致，给麦克阿瑟将军下达的指令毕竟出自他的顶头上司之手……遵照《开罗宣言》和《波茨坦公告》，《日本投降书》的条款既约束了日本，也令四盟国将权力授予麦克阿瑟。”^[61]

莫罗始终无法仅凭日本投降后美国政府单方面下达麦克阿瑟的一系列文件，就证明麦克阿瑟有权力代表其他盟国，以驻日盟军最高司令官的身份仿照伦敦会议界定的A级罪行组建国际军事法庭特别法庭以审判日本战犯，因此他在备忘录结尾特别引述了有中、英两大盟国参与的《开罗宣言》和《波茨坦公告》。^[62]

莫罗这番略显矛盾、混沌的论证本身意义不大，却也正因为逻辑存在问题，凸显出莫罗本人的论证目标，即：论证美国政府授予麦克阿瑟的权力，以及麦克阿瑟在日本行使他的权力，都曾得到了“四强”和其他联合国家的同意，而在能够证明身为美国陆军上将的麦克阿瑟有权代表美、中、英、苏及其他联合国家实施对日审判的国际事件和协议文件中，开罗会议和波茨坦会议无疑是最重要且最显著的两项。

不过最终，国际检察局在1946年4月29日向法庭提交的起诉书中，提及行使调查和起诉日本战犯罪行的权力来源的部分写道：“（检察官）代表他们各自的政府，根据1945年7月26日《波茨坦公告》、1945年9月2日《日本投降书》《远东国际军事法庭宪章》……调查对首要战犯的控告，并对他们提出起诉。”1同样未提开罗会议。从国际检察局在对法庭法律来源的认识上出现的这种反复，可以推断出，美国检察官们认为《开罗宣言》对战后审判的法律规划相对疏略，但它对盟国组织战后审判的合法性则有着不可或缺的作用。

伍德科克准将给国际检察局的部下们提出这个课题的九天后，美国检察组的希金斯（Carlisle W.Higgins）经伍德科克和日后在公开法庭庭审期间担当日本侵华罪行检控的美国检察官达西（John A.Darsey，Jr.）之手，向局长季南递交了一份备忘录，上面对伍德科克们做出的一些结论提出异议，希金斯写道：“撇开《波茨坦公告》不谈，执行占领日本任务的美国陆军司令官作为一股征服力量，有权建立一所军事法庭或军事委员会以审判任何日本人……他拥有的这种权力无可置疑，并且不是由《波茨坦公告》所授予的。”^[64]希金斯之所以斩钉截铁地得出这番结论，是因为他写这份备忘录时，盟国尚未正式授权麦克阿瑟组建国际法庭的权力，所以他这番言论可被视作美国人对法庭合法性的一种辩解。

伍德科克在1945年12月10日提醒手下“特别注意”的国际协议中，有“莫斯科协议”，这显然是因为1943年《对暴行的声明》是战后审判理念不可或缺的基石，也是东京审判得以成立的基石。尽管这份针对纳粹德国的声明被东京审判的起诉书和判决书隐去，但国际检察局在早期的工作实践中如实地赋予了它应有的地位。

国际检察局的档案里有一份日期标注为1946年1月8日的文件，这份11页的打字机题曰“起诉书”，只开了个头，还没有写完，它应该是国际检察局撰写的第一份起诉书草稿。这份草稿的开头罗列检察方指控被告战争罪行的法律依据，有三份文件，依次为1943年《莫斯科协议》（Moscow Agreement）^[65]、《日本投降书》、《远东国际军事法庭宪章》；四个月后检察方提交的起诉书定稿把《莫斯科协议》替换成了《波茨坦公告》^[66]，并沿用了其余两份文件。^[67]《莫斯科协议》即《莫斯科宣言》，更确切地讲，主要就是其中的《对暴行的声明》。(www.xing528.com)

以上我援引的这些国际检察局内部工作档案，其反复研究的主题是远东国际军事法庭成立的法律依据，这些即将成为远东国际军事法庭的检察官们心里很清楚，建立法庭的最终推力实际上是麦克阿瑟的命令。为了淡化这层意味，转而突出盟国和联合国对于建立法庭的作用，便须重点突出中、美、英三国共同发布的《开罗宣言》《波茨坦公告》，及由各联合国家签字的《日本投降书》。

1945年12月10日国际检察局还在感叹“迄今没有其他联合国家明白地认可（参谋长联席会议下达的）这类指令，也没有接受（美国）请求她们参与审判战犯的邀请”^[68]，两周后的莫斯科三国外长会议就解决了这一法律困局。授权麦克阿瑟组建远东国际军事法庭的是1945年12月苏、美、英发布及中国附议的《三国外长莫斯科会议公报》，它是判决书追溯法庭前史的最后一份文件。

如前所论，盟国于1945年6月讨论决定将如何惩罚及审判纳粹德国战争罪行的伦敦会议，是美国政府在当年9月命令麦克阿瑟建立审判日本A级战犯的国际特别法庭的两个直接源头之一，而作为另一个直接源头的《波茨坦公告》，也出现于伦敦会议之后。有鉴于此，姑且不论执笔判决书的法官们的主观意图如何，判决书把早于伦敦会议近两年的《开罗宣言》作为远东国际军事法庭成立的第一项合法依据，以及开庭前国际检察局的伍德科克准将把《开罗宣言》作为法庭来源的起始点，都让远东国际军事法庭不再是纽伦堡国际军事法庭在东方的“副本”（counterpart），转而成为自1943年秋开始中、美、英便一以贯之且持之以恒的努力方向。判决书如此叙事与历史真实存在一定出入，然而在客观上抬升了中国和其他盟国在对日审判中的作用。

我们再从判决书的历史叙事回到二战历史。有中国参与发布的莫斯科《四国声明》在对待日本战争罪行的问题上，除了表达竭尽全力抵抗轴心国，在敌方解除武装前不单独媾和这些立场外，相比1942年1月1日中、美、英、苏等26国签署的《联合国家宣言》（Declaration by United Nations），并没有什么更进一步的表述。^[69]美、英、苏三国在莫斯科会议后针对纳粹德国发布了《对暴行的声明》，而同样参与这次会议的中国，却不曾与其他盟国联合发布类似针对日本暴行的声明或文件。

事实上，中国政府并不是没有在开罗会议上提出过类似主张和建议。会议期间，中国政府曾在开罗向美国政府递交了一份备忘录，在这份备忘录的“远东事务问题”部分下，第4条“击败日本后的对日清算”鲜明地表达了己方立场：

（A）中国、英国和美国应当一致同意：在日本战败后采取的若干对日指导原则，要与莫斯科三国会议上达成的关于意大利战败后的对意方案相似。

（B）中、英、美三国应当在这一点上达成一致意见：对于战争负有责任的日本首脑，及战时对于执行残虐行为负有责任的日军将校和士兵，盟军对他们的处罚将与莫斯科三国会议采用的处罚战犯的方案相同。^[70]

通过美国政府的外交文书可知，10月的莫斯科三国外长会议所达成的协议的确对数周后的开罗会议产生了很大影响^[71]，令人遗憾的是，中国代表提出的建议没有在《开罗宣言》上得以体现，它终究只停留在含糊的“惩罚日本之侵略”。与之形成对照的是，中国政府在接着引文A、B两条之后的C条和D条中要求承认朝鲜独立、日本归还侵略中国的领土（包括台湾和澎湖列岛）等条文，最终都被写入《开罗宣言》。《宣言》公报何以做出此种取舍，是一个留待将来深入探索的课题。

耐人寻味的是，中国政府在战时外交场合没有能够达到的目的，却在1948年借东京审判多数派法官之手，成为法庭前史中的第一环。如前文所论，《开罗宣言》“惩罚日本之侵略”相较于与它同时发布的盟国重要国际文件中提及的战后审判理念较为粗略。历史事实和东京审判所追溯的事实之间发生了不易为人察觉的分歧，我不能断定这种改变系撰写判决书的法官们有意为之，却至少可以从中看出，这是驻日盟军最高司令部、国际检察局和法庭所希望呈现给世人的法庭前史。

实事求是地说，从提出战后审判日本战争罪行及其罪犯的理念，到制定具体的审判精神和操作方案，再到落实执行等环节，主要推手始终是美、英两国，而中国的作用基本上主要是“存在”或“在场”。从萌发惩罚的理念，到细化惩罚的定义，再到实施惩罚，中国虽然自始至终都是不可或缺的参与方，却并非提出构想者和主导者。判决书开头在追溯法庭的合法性来源时，某些外交事件和国际协议被凸显为主线，另一些直接且重要的事件和文件则被隐去，显然判决书的取舍依据绝不单纯是法律意义，还有很强的政治考量。经过这番对历史的取舍和裁剪，客观上便强调了远东国际军事法庭的成立是中、美、英等盟国共同促成的，而非美国一家；同时，犹如一枚硬币的反面，中国随之被抬高到与美国同等的地位。于是在法庭最具权威性的文件里，中国自始至终是东京审判得以被构想、确立、创建、运作的不可或缺的关键一方。