精神损害赔偿：胎儿利益受损风险控制

大陆法系以权利能力为基点构建整个理论体系。正如卡尔·拉伦茨所说：“在法律上，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和法律义务承担者的能力。”^[25]我国《民法典》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”据此规定，自然人的权利能力始于出生、终于死亡，仅在涉及遗产继承、接受赠与等特殊事项时，以胎儿娩出时是活体为条件，例外地承认胎儿的权利能力。胎儿尚未出生，故也没有权利能力。胎儿既无权利能力，也就不能成为人身权等权利的主体，当其遭遇侵害时，自也不能成为精神损害赔偿的请求权主体。同时，胎儿孕育于母体，是否具有对痛苦的感受能力不无疑问，是否存在承认其精神损害赔偿请求权的必要亦值怀疑。^[26]

问题在于，胎儿作为生物学意义上的生命个体，虽仍孕育于母体之内，却已有自己相对独立的思维和活动，形成了相对独立的利益。所谓胎动，本身就是胎儿相对于母体不一致的运动之表现。现代生物医学早已表明，胎儿有自己的情绪和思维，在舒缓的音乐中，胎儿可能表现出愉悦，而在嘈杂的环境中，胎儿则会躁动不安。胎儿的孕期越长，情绪和思维就越活跃。所谓胎儿不能感觉到痛苦的认知也被现代生命科学证明是错误的观点。而且，胎儿由于生命力弱小，更容易受到伤害，对于正常人的一个普通推搡行为，落在胎儿身上就可能形成影响终身的残疾。故而，即便胎儿不具有权利能力，也丝毫不意味着胎儿的利益没有保护之必要。如何突破权利能力理论的限制，切实保护胎儿利益就成为损害赔偿法的一个重要理论难题。胎儿的精神损害赔偿亦是如此，应否承认胎儿的精神损害赔偿请求权，在何种情况下、经由何种形式承认胎儿的精神损害赔偿权，是胎儿精神损害赔偿领域应该解决的问题。

（一）关于胎儿利益保护的不同观点

早在古罗马时期，罗马法学家就意识到，胎儿虽从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们应当为他保存并维护他自出生之时起即归其所有的那些权利。^[27]关于胎儿的损害赔偿请求权，目前基本存在三大学说，即权利能力说、法益说和区分说。

1.权利能力说

权利能力说立足于传统的民事权利能力理论，是多数国家和判例解决胎儿损害赔偿请求权时援用的理论基础。各国根据本国的情况，规定了胎儿不同程度的权利能力，具体有以下三种：

（1）总括保护主义。总括保护主义主张通过赋予胎儿权利能力来保护其合法权益，具体分为两种。一是附解除条件说，主张胎儿自受孕时起即享有权利能力。二是附停止条件说，主张胎儿自出生后溯及受孕时即享有权利能力。例如，《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”《匈牙利民法典》也规定，胎儿以活着出生为条件，其权利能力从受孕时起算。

（2）个别保护主义。个别保护主义主张一般情况下胎儿不具有权利能力，只有在法律规定的特定情况下才具有权利能力。法、德、日和意等国的民法典均采取此主义。德国学者卡尔·拉伦茨认为，未出生者被侵害与其权利能力无关。生命体从何时起应当受到法律保护，与他从何时起才可以作为一个具体的人而存在并享有权利能力，是两个不同的问题，不能混为一谈。一个生物有机体在出生前所受的侵害，对于该生物体的形成及功能的完善所产生的不利影响，在其出生以后仍会继续。此时，确有必要认可一个人因出生之前不利影响的作用，导致健康受到侵害。^[28]在著名的“胎儿感染梅毒案”中，由于没有对献血者进行必要的体检，一名妇女在医院接受输血时被传染上梅毒，其孩子后来也因此出生时即患有梅毒。发育成孩子的胚胎在母亲受孕时就已经感染，孩子从来没有健康过。德国联邦最高普通法院认为，只要损害的行为与健康法益的侵害之间存在因果关系，就能够提起赔偿损害的请求。^[29]此外，《德国民法典》第1923条第2款还规定，在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已出生。《法国民法典》第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与，在立遗嘱时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿出生时生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《日本民法典》第721条规定了胎儿基于不法行为的损害赔偿请求权：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”

（3）绝对主义。绝对主义否定胎儿具有权利能力，从而否定胎儿的民事主体地位。《苏俄民法典》和我国《民法通则》采取此主义。如我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

2.法益说

持法益说的学者认为基于胎儿是自然人之所以成为人的必经阶段，胎儿具有法律规定需要保护的利益，即法益，法律上对胎儿的保护以法益为基础而展开。具体而言，法益说又可以分为以下两种：

（1）生命法益保护说。此说奠基于自然法之上，为德国学者普朗克（Planck）所推崇，认为胎儿利益虽非权利，但属于生命法益。生命法益先于权利而存在，是人性之表现和自然创造的一部分。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到妨碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束。因此何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身来自创造，为自然所赋予，是故，当法律加以规定并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力。^[30]

（2）人身权延伸保护说。杨立新教授主张，民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权相区别的先期法益和延续法益，二者属于人身法益。人身法益与人身权利互相衔接，统一构成民事主体完整的人身利益，对民事主体进行严密的保护。民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对民事主体的人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前延伸和向后延伸。^[31]

3.区分说

除上述两种观点外，还有学者提出区分说的观点。^[32]该说指出，胎儿的具体受侵害形态是极为复杂的，对于胎儿损害赔偿请求权问题的分析应建立于不同的具体侵权情形。此说把胎儿受侵害的情形区分为出生前受侵害致健康受损和出生前受侵害致死亡两种情形。对于前者，区分说认为这是由于实际受侵害的人是一个现尚生存但健康受损的人，胎儿损害赔偿问题转而成为符合侵权理论但主体稍显特殊的类型而已，这一问题的解决也应遵循侵权法的一般原理。对于后者，又分为出生前受侵害致出生后死亡和出生前受侵害致出生前死亡两种情况，应分别援引一般情形下生命权受侵害的请求权基础理论和将胎儿赔偿问题转换为胎儿母亲的赔偿问题，即成为一般侵害健康权问题两种不同的方案解决。

（二）承认胎儿精神损害赔偿请求权的必要性

如前所述，胎儿是一个客观存在的生命实体，所谓权利能力理论，不过是基于系统化的法律理论体系需要而创造与构建出来的一个概念，并不具有天然的至上性。相反，任何理论都存在一定的理论前提，理论为追求其逻辑自洽必然有所取舍，形成覆盖不周延的缺陷性势所必然。一种广为人知的理论概念一旦提出并为立法采纳，就会在相当时期内保持稳定，然而，社会现实却无时无刻处于变化之中，为适应新的社会情势，理论内涵总是处于不断变动的状态。法学理论因之而呈现出一定的相对性。相对性的形成是理论在日趋落后的法理论和法规范与急剧变化的社会现实激烈碰撞与摩擦之际不断协调、润滑、修订的结果，是原有概念不断伸张、扩展、变异，并不断嬗变与新形势相契合的产物，^[33]故而，理论不能绝对化。权利能力理论也是如此。权利能力理论的适用，应以法律体系的逻辑性、体系性为目标，而不能成为牺牲生命实体权益的借口。体现人文关怀的人本主义应是法律的最高准则，胎儿作为生命实体，其人身权益理所当然应成为法律保障的目标，当权利能力能够正常辐射时，自可在权利能力理论体系中一体解决，当权利能力理论力有不逮时，就要通过种种特殊安排使得胎儿的权益不因理论的不周延而遭受实质影响。(www.xing528.com)

胎儿至少具有如下人格权益：①胎儿的物质性人格利益。对于尚未出生的胎儿而言，最终能够健康平安地出生并成为民法上的主体是头等大事。与之相关的生命、健康、身体等要素体现出来的人格利益位于胎儿利益的核心位置。^[34]②胎儿的精神性人格利益。胎儿除具有前述物质性人格利益之外，还可能包括诸如肖像、隐私等精神性人格利益。这些人格利益在胎儿人格谱系中尽管处于次要的地位，但仍然具有重要意义。未经胎儿父母同意而使用胎儿肖像，或将涉及胎儿基因、血统、出身等信息非法披露，都可能对胎儿人格构成侵害。

人在胎儿期生命力弱小，抵抗外来侵害的能力薄弱。对胎儿的侵害，影响大、时间长，人在胎儿期遭受的侵害往往伴随终生。怀孕母亲不慎服下一片有致害性的药片，就可能导致一个智障儿童的产生。在胎儿人格利益遭受侵害情况下，以胎儿出生为条件，理应承认胎儿的损害赔偿请求权。在胎儿出生以后，精神遭受痛苦的情况下，亦应可以主张精神损害赔偿。

（三）我国关于胎儿利益保护立法思想的变迁

我国《民法通则》对胎儿利益没有作出安排，《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”胎儿由于不具有权利能力，也不可能享有精神损害赔偿请求权。尽管《继承法》第28条对继承利益作了特殊安排，该条规定“遗产分配时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”，但该条只是法律上的特殊安排，回避了胎儿权利能力问题。因此，当胎儿遭受侵害时，并没有独立的损害赔偿请求权，而只能通过母亲的损害赔偿请求权一定程度上加以解决。比如，在“李某兰诉华某伟、阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司机动车交通事故责任纠纷案”中，受害者因CT检查影响胎儿健康发育，在医生的建议下选择终止妊娠。法院认为，终止妊娠，对原告的精神伤害显而易见，应予精神抚慰。^[35]此种安排，不利于胎儿利益的保护，成为学界的共识。

在编纂《民法典》过程中，各种版本的民法典专家建议稿均对于胎儿利益保护作了不同的规定。中国法学会起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第17条规定，涉及胎儿利益保护的，视为已出生。梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第14条规定，凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。王利明教授主持起草的《中国民法典·人格权法编（草案）建议稿》第59条规定，胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。杨立新教授主持起草的《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉建议稿》第24条规定，胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为已出生。尽管在胎儿具体权利能力上有不同认识，但承认胎儿一定情况下的权利能力则是共同的。

基于前述原因，我国《民法典》第16规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。这在一定程度上改变了《民法通则》忽视胎儿利益保护的不利局面。但其对于胎儿利益遭受侵害时，胎儿是否具有民事权利能力，能否作为请求权主体主张赔偿并没有作出明确规定。按照学界的通常理解，从保护胎儿利益的角度出发，应作如此解释。^[36]但也有学者认为，解释为不包括“胎儿本身受到损害的损害赔偿请求权的权利能力”更有利于保护胎儿利益。原因在于，若解释为包括损害赔偿请求权，则侵害发生时损害赔偿请求权就发生，但却不能行使，只能等出生以后才行使。且行使赔偿请求权时，原告必须证明损害发生时的损害究竟是多少，如果扩大了，扩大的原因是什么，而这事实上是无法证明的。如果解释为不包括权利能力，只要能够证明被告的行为与原告的损害之间具有因果关系，无需证明损害范围，就可以判定被告的赔偿义务。^[37]

笔者认为，无论从解释方法还是从利于保护胎儿利益的角度，均应将胎儿损害赔偿请求权的权利能力纳入《民法典》第16条“等”的范畴。其原因，一是立法者使用“等”的目的是为了防止立法漏洞，而尽可能多地将应予列入但难以列举的胎儿利益保护方式囊括在内，胎儿损害赔偿请求权作为“胎儿利益保护”最重要的手段，若将这一权利能力排除在外，道理上说不通，且“胎儿利益保护”方式因此将产生重大瑕疵。二是，损害赔偿请求权的行使与损害的计算问题并非一个根本性问题，通过法技术的特殊安排就可以实现，无需付出将胎儿损害赔偿请求的权利能力排除在外这一重大代价。故而，依据《民法典》第16条的规定，胎儿期人身权遭遇侵害，在其出生以后可以主张精神损害赔偿请求权。

（四）胎儿精神损害赔偿请求权的限制

胎儿不同于其他生命个体之处在于，其只具有有限的独立性，且孕藏于母体之中，其行为不具有真正的自主性，而是高度依赖于母体。这就决定了，胎儿没办法像普通人一样自主地采取措施趋利避害，而只能被动地接受他人尤其是母亲的安排。因而，侵害胎儿权益具有一定的特殊性。从当前实践来看，侵害胎儿人格利益的常见行为类型大致有：①第三人致胎儿利益受损。比如，侵害胎儿物质性人格权而致其遭受侵害，如推搡孕妇致其早产生下有缺陷的婴儿。②侵害行为虽未直接作用于胎儿，但其对胎儿利益产生实质性影响。如医生过错致有严重先天缺陷的胎儿活着出生。^[38]③父母一方或双方行为致胎儿利益受损。如父母决定终止妊娠，怀孕母亲明知吸毒可能导致胎儿畸形而仍然吸毒并最终导致胎儿畸形，或因夫妻矛盾、母亲轻率地采取自残行为导致胎儿遭受损害等。

因为侵害人与胎儿的特殊性，即便对胎儿权益构成侵害，亦不必然导致精神损害赔偿。为避免造成精神损害赔偿的泛滥，加害人是否应承担精神损害赔偿，需要综合胎儿是否活着娩出、加害人与胎儿之关系、胎儿人格权益的侵害是否构成独立侵害等多方面因素进行酌定。

第一，尽管胎儿已是客观存在的生命实体，但毕竟处于生命形成的过程之中，生命体并不稳定，离真正形成独立的生命尚有距离，胎儿夭折的情况也千差万别。在侵害行为导致胎儿死亡时，若认可胎儿的精神损害赔偿请求权：一方面，胎儿自始没有出生，权利主体自始并不存在，胎儿的精神损害赔偿请求权无从行使，而精神损害属于专属损害，只能由受害人自己行使，不得继承。故而，即便赋予胎儿精神损害赔偿请求权，亦因无法行使而没有意义。另一方面，对胎儿的侵害必然伴随对母体的侵害，胎儿死亡的后果完全可作为母亲人格权遭受侵害的加重后果，赋予怀孕母亲精神损害赔偿请求权的方式解决。尽管在包容于母亲的精神损害赔偿请求权情况下，对胎儿利益客观上仍存在保护不周的问题，但也只能认为是多方利益平衡之合理结果。何况，若加害人以胎儿死亡为目的而故意对孕妇实施侵害行为，在民法力有不逮的情况下，还可以引入刑罚对加害人进行惩罚，以弥补民事责任之不足。故而，对胎儿期所遭受权益主张精神损害赔偿的前提，应是胎儿活着娩出。即便胎儿娩出以后随即死亡，也意味着一个民事主体的诞生，其作为民事主体，自得主张精神损害赔偿。

第二，在对胎儿之侵害来自父母的情况下，基于胎儿与父母的特殊关系，除非父母存在明显恶意，原则上不应承认民事主体对其胎儿期来自父母的侵害主张精神损害赔偿。父母子女的关系至为简单又至为复杂，即便父母客观上存在损及胎儿的行为，也难以说明其存在侵害胎儿的主观恶意。如父母可能因为得到来自于医疗专家的错误建议而误认健康胎儿为有缺陷胎儿，进而分批服用终止妊娠的药物，及至发现存在误诊时损害已经形成，这些情况下，父母的行为都可以理解。父母与子女是最近的亲属关系，彼此之间相互依赖、血肉相连，彼此成立亲属法上的赡养扶助义务，父母死亡以后，通常希望其遗产由子女继承。人类社会的历史，本就是财富在代际之间传承的历史。此时，赋予子女就其胎儿期间遭受的损害向父母主张精神损害赔偿的权利，除了导致父母子女离心的负面后果之外，并无太多实意。法律调整的目的在于定分止争，在于解决矛盾，而非制造矛盾。唯在父母为恶意，且父母不尽抚养义务的情况下可以例外地予以考虑，但也应作严格限制。

正因如此，在比较法上，针对于父母的损害赔偿请求虽时有发生，但尚没有一个国家的判例判令父母对其子女出生前的侵害承担责任。在德国，一个父亲明知自己患有梅毒，仍使其妻怀孕，致其子在出生时感染梅毒，身体健康遭到损害。德国联邦法院以被告进行侵权行为时，原告尚无权利能力为由否定了原告的损害赔偿请求。^[39]在英国，虽然英国法制委员会最初承认，依英国普通法，父母在其子女出生前加以侵害的，应负侵权责任。但学界通例认为，“在任何法律体系，于若干领域，逻辑及原则应对社会之可接受性及自然感情让步”，^[40]而不承认胎儿对于父母的损害赔偿请求权。最终英国法制委员会修正了自己的观点，在1974年8月发表的《关于对未出生儿童侵害之报告》中主张因过失致胎儿受有损害无需负责，但生父则不能免责。在美国，子女状告亲生父亲请求损害赔偿的第一个案例是Zelda v.Zepda案。在该案中，一个已婚黑人男子谎称没有结过婚，并向一个女子求婚。双方同居后谎言被拆穿。女方拒绝与该男子结婚并生下一个非婚生儿子Zelda。Zelda以自己系私生子，备受歧视为“杂种”为由起诉其父，要求损害赔偿。法院考虑到若支持原告主张，将创设一种新的侵权类型，很可能开启诉讼闸门，不满肤色、患有遗传病、羞于父母名声之人均可能提起损害赔偿，造成诉讼泛滥，最终驳回了原告的诉讼主张。^[41]

第三，在胎儿存在瑕疵，本应终止妊娠，而医疗机构错误诊断，以致缺陷出生的情况下，缺陷胎儿不可以基于“错误出生”而主张误诊医疗机构承担精神损害赔偿。生命是自然人所享有之权益的最核心权益。享有生命，是人最大的利益。因而，任何人都不能主张自己不出生的权利。父母即便明知胎儿存在缺陷而仍然坚持生育，亦不构成对于胎儿人格权益的侵害。从法律逻辑上来说，主张生命权被侵害以存在生命为前提，对于提起权利主张的人而言，其所要否定的生命恰恰是提起权利的前提，否定了前者，后者也不可能存在。故而，错误出生者不得因生命的获得而主张相应的损害赔偿请求权。^[42]不过，由于医疗机构存在违约行为，作为错误出生之胎儿的父母，因与医疗机构存在医疗服务合同，且医疗机构存在违约行为可要求医疗机构承担违约责任；在医疗机构存在侵害胎儿父母权益的情况时，可以基于侵害父母权益而由父母主张精神损害赔偿。在前述发生于云南的缺陷婴儿出生案件中，两级法院均以存在过错，侵害了胎儿父母的生育知情权和优生优育选择权为由，判决医疗机构赔偿胎儿父母精神抚慰金30 000元，即是基于这一考虑。

第四，在侵害行为针对母亲实施，胎儿的损害非独立损害的情况下，何种情况下胎儿出生以后可以主张精神损害赔偿，何种情况下不可以主张精神损害赔偿是一个难以取舍的问题。在美国1884年的一个案例中，一个怀孕5个月的妇女在被告管理不善的铁路上摔倒，因受惊吓而流产，胎儿出生十多分钟以后死亡。法院认为，胎儿系怀孕妇女身体的一部分，而非法律上的人。因此判决原告败诉。^[43]这一判决尽管因为年代久远而难以作为现代社会处理类似案件的直接参考，美国亦已改变胎儿活着出生情况下的裁判规定，但笔者依然认为，这一案件处理时的基本原则仍有一定参考意义。为控制责任风险，作为附带损害的胎儿损害，其赔偿问题若可通过母亲行使损害赔偿请求权解决，应尽可能通过母亲行使损害赔偿请求权来实现，唯在确有必要的情况下，方可例外地承认胎儿的损害赔偿。