如何准备法律谈判？法律实务教程中的关键步骤

（一）组建谈判团队

我们看电视上的大专辩论会，四位辩手各有特色。事实上，任何一次有效的法律谈判，组建一个合适、高效的谈判团队是保证谈判效果的关键。从表象来看，谈判团队负责人职位的高低，决定了对该谈判重视的程度。中美贸易谈判，双方都组织了国家首脑全权代表、正部级领导为谈判小组组长，统辖谈判具体工作。当年我国加入世界贸易组织（WTO）进入关键期，朱镕基总理亲自上阵，对谈判成功起到了极大的推动作用。如果我们还是按照原来的计划按部就班去谈判，什么结果还不好预测。

如何组建谈判团队，取决于谈判所需解决问题的难易度。一般而言，谈判人员构成的基本模式是1＋1＋N，即一个掌握事实和经过的人员和一个熟悉法律的人员，再根据项目需求增加其他人员。民事诉讼中经常涉及法律谈判，代理民事诉讼出庭的人员有人数限制，除了法定代表人之外，委托代理人不超过2人，所以，一个是本单位负责项目的人员和外聘一个律师是我们常见的诉讼代理人“黄金搭档”。项目负责人主要任务是陈述事实经过，举证质证，发现问题的细节，辨识事实上的真伪；法律人员的职责是熟悉诉讼程序，充分利用诉讼权利展开进攻或者防守；其他人员，根据谈判项目的复杂程度和现实需要来确定，如涉外谈判中，如果中文不是主要谈判语言，我们必须有翻译人员参加，对于技术复杂、工艺流程特殊的谈判，需要熟悉技术的人员参加。如果争议涉及造价和成本核算等方面的内容，还需要技术经济方面的专家参与。招标投标的谈判，既是商务谈判，也是法律谈判。我们在评标过程中一般都分为技术组和商法组。分头工作，提高效率。总体上，各方参与谈判的人数要大致相当，如果一方在人数上绝对超过对方，会给对方造成心理上的压力，对谈判成功不利。

组建强有力的谈判团队，是谈判成功的关键。团队成员要分工协作，各司其职，还要相互配合，多点联动。为了保证谈判信息的及时畅通，为了保证委托人或者单位领导意见的及时传达，谈判团队中的组织秩序非常重要。二人参与谈判，谁主谁辅需要明确；三人以上的团队，要明确谈判临时负责人。谁都不服谁的谈判团队，政出多头，出尔反尔，只能反映出管理的混乱和组织涣散。

（二）了解事实和争议

了解产生纠纷的事实和掌握争议核心所在是组建谈判团队后需要完成的第一项工作。以合同执行中的纠纷为例，在实施方面，谈判团队最少需要了解的事实如下：①有没有书面的合同；合同是通过什么途径何时签署的？合同内容是如何约定的？②合同执行中发生了哪些争议？③发生争议的原因有哪些？④争议各方各有哪些证据？纠纷事实是了解的重点，但不是全部。只有完整把握了整个事件的来龙去脉和前因后果，我们才能做出下一步判断。了解事实的过程也是收集证据的过程。有些项目执行时间达数年，前后经历和经手的人几经变化。在一些基础管理不是很规范的单位，合同文件、变更文件、会议纪要、发货单、托运单、出库单、入库单、现场签证、隐蔽工程验收单、缺陷清单、收款收据、发票等文件都可能不全，我们需要在了解事实的过程中，顺藤摸瓜，把证明这些事实的证据都收集起来。在正式谈判之前，谈判团队需要就了解的事实做内部沟通，要让每一个谈判成员对基本事实有全面的了解，不能让相关信息成为某个成员的专利。

（三）确定谈判底线和谈判策略(www.xing528.com)

确定谈判底线和策略，是指根据有证据证明的事实，选择最有利于自己的思路和方法。谈判策略是指导谈判的基本思路和出发点。在《孙子兵法》等古代中国人民的智慧结晶中，我们的祖先将基于《易经》中的阴阳、刚柔、奇正、攻防、彼己、虚实、主客等对立关系的相互变化总结为军事战略和军事辩证法的“三十六计”^[2]。　“三十六计”共分六套，即胜战计、敌战计、攻战计、混战计、并战计、败战计。前三套是处于优势所用之计，后三套是处于劣势所用之计。法律谈判过程中，我们不可能完全照搬这个“三十六计”，但至少我们应该熟悉以下内容：

首先是谈判目标。谈判目标是当事人希望通过谈判达到的法律效果。不同的谈判可能有多个目标，有理想目标、可接受目标和最低目标。有了目标，既可以检验谈判效果，也可以决定给参与谈判的团队以确切授权。在最低目标范围内，方便谈判人员灵活机动处理问题。当对方开价低于最低目标时，我们可以终止谈判，选择别的方式，节约时间。除了形式谈判以外，谈判底线必须相对确定。确定底线时应该考虑的要素有：①纠纷性质是民事纠纷、行政纠纷还是刑事案件，是自诉案件还是公诉案件。②谈判地位是侵权人还是受害人。③危害后果是人身损失、精神损失还是财产损失。人身损害和财产直接损失容易确定，精神损失和间接财产损失难以证明。④过错程度是单方过错还是混合过错；是恶意还是过失；是重大过错还是瑕疵。⑤法律根据或者合同根据。⑥其他因素，如被告人的赔偿能力、赔礼道歉、认罪态度，期望与打算。⑦谈判不成功的后果分析。如刑事案件犯罪嫌疑人、被告人与被害人就赔偿达成一致，被害人出具谅解备忘录，请求司法机关对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，结果就是犯罪嫌疑人、被告人可以变更非羁押的强制措施，可以受到较轻的刑罚处罚等。反之，如果达不成一致，犯罪嫌疑人、被告人就得不到从宽处理。

其次是谈判策略。是选择开宗明义、义正词严地进攻型还是委曲求全、息事宁人的防守型。进攻型的好处是攻城略地，打击敌人节节败退、溃不成军，最后不得不缔结城下之盟。缺点是容易暴露谈判目标，暴露虚实。防守型可以等待对方出招然后见招拆招，可以隐藏谈判底线，避免谈判过程中的被动，省时省力。缺点是如果一味防守，容易被视作没有谈判诚意，丧失谈判机会。大多数情况下，选择进攻型还是防守型谈判策略，起决定作用的是当事人的法律地位，而不是随意选择的，如在单方过错的侵权赔偿纠纷案件中，如果被告人有赔偿能力，大多数被害人可以选择进攻型，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属大多只能选择防守型，如果被告人关心自己的自由和其他责任后果（如刑事责任），也可以积极主动与被害人协商赔偿问题。如在药某某故意杀人案件、复旦大学林某某投毒案和北京长安街英菲迪尼以特别危险方法危害公共安全案件中，不同的谈判策略决定了案件的结果迥异。难怪有网名留言，两位“爸爸是儿子被执行死刑的神助攻”。2010年10月20日22时30分许，药某某驾驶陕A419N0号红色雪弗兰小轿车从西安外国语大学长安校行使至西北大学长安校区西围墙外翰林南路时，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的被害人张某撞倒，药某某恐被害人记住车牌号找其麻烦，即持尖刀在其胸、腹、背等处捅刺数刀，将其杀死。逃跑途中又撞伤二人。同月22日，公安机关找其询问，药某某矢口否认。同月23日，药某某在其父母陪同下到公安机关投案。在诉讼过程中，药某某的家人以被告人已经成年、父母没有赔偿义务等理由在赔偿问题上斤斤计较，导致在一审庭审结束后民事赔偿部分都无法达成一致。鉴于被害人上有老母、下有两个未成年的幼儿需要抚养等事实，一审判决赔偿45 498.5元。在二审过程中，鉴于被告人家属的表现，被害人甚至选择了放弃民事赔偿，只求被告人被执行死刑。经最高人民法院核准，药某某于2011年6月7日被依法执行死刑。2年之后，发生在上海复旦大学的林某某投毒案也异曲同工。2013年4月，因生活琐事纠纷，犯罪嫌疑人林某某用实验室偷来的剧毒化学品二甲基亚硝胺毒死同宿舍研究生黄某。在诉讼过程中，被告人之父聘请律师，以“被害人死于肝炎”“被告人精神异常”等多种理由意图影响一审判决，在赔偿的问题上也是锱铢必较。2015年12月11日，被告人被执行死刑。两起案件的共同特点是在被告人没有赔偿能力的情况下，家属单方面强调“父母没有赔偿义务”，忽略了被告人犯罪行为给被害人及其亲属造成的伤害。如果两位家长把工作重点放在尽力赔偿受害人这一点上，与被害人家属达成民事赔偿协议，取得被害人家属谅解，两位被告人被执行死刑的可能性极低。发生在长安街的英菲迪尼肇事案最终结果也证实了这一点。2010年5月9日5时36分许，建国门外大街永安里十字路口，一辆黑色英菲尼迪轿车以时速近120公里的速度撞上正在等红灯的一辆白色菲亚特轿车，致使菲亚特车上的父亲和6岁的女儿死亡，母亲13处骨折。因为酒后和严重超速，该案罪名不是交通肇事而是以特别危险的方法危害公共安全。从罪名及直接后果来看，本案的结果都不会比上述二案轻。被告人家属卖车卖房，竭尽全力赔偿了被害人家属数百万元，在民事赔偿达成一致的前提下，2011年5月20日法院一审判决被告人无期徒刑，剥夺政治权利终身。三个案件不同的结果可以看出，选择正确的辩护和赔偿策略，对最终结果有质的影响。选择正确的谈判策略，显示谈判组织者的智慧，需要慎重。

（四）选择恰当的谈判时机

法律谈判时机的把握也是在准备工作中需要注意的问题。一是确定了法律谈判的大致时间段，可以给准备工作制定计划，排出进度表，打有准备之仗，就不会临阵磨枪。二是要选择最有利于自己的时机去促使谈判按计划进行。从预防纠纷的角度，尽可能在萌芽状态进行谈判。如发包人通过监造得知承揽人加工产品的进度滞后，主要原因是资金困难、购买原材料和零配件不及时。为了保证承揽人按时交货，同时避免承揽人将项目资金挪作他用，发包人应及时与承揽人进行谈判，发包人在付款进度上有所让步，承揽人保证专款专用，并在违约责任上作进一步明确。在处理侵权案件的损害赔偿时，如果损害后果尚未确定，或者双方对致害原因各执一词，过早谈判只会浪费精力，无功而返。在被告恶意逃债的法律纠纷中，片面的乞求谈判和和解，对最终结果于事无补。只有对对方的财产采取了保全措施，对对方的行动和自由采取了限制措施，“打蛇卡住了七寸”，才有可能把对方逼到谈判桌上来。总体上说，谈判时机的选择取决于当事人心理和外在行为的准备程度，但同时与其他客观外在条件密不可分。在重大法律事件或者重大法律行为发生以前，是否应该开始谈判或者重启谈判是个值得思考的问题。错过了这个时机，就可能错过最佳谈判机会或者需要付出更大的代价。如合同用印生效之前，一方可以重启谈判改善一些合同条件；一旦合同生效单方修改合同就不受法律支持。在起诉之前，当事人自行和解处理纠纷，成本低；一旦选择仲裁诉讼，缴纳了仲裁诉讼费等，谈判中还需要考虑这些费用的负担；在买卖合同中，买方一旦支付了货款，或者卖方已经交货，谈判中的筹码就小。在诉讼中，理亏的一方尽可能在一审判决之前做出让步换来和解，一旦一审判决出现被动局面，再谈的代价就会更大。在刑事附带民事诉讼过程中，被害人进行民事赔偿部分谈判的最佳时机是在一审判决之前，一旦刑事部分已经确定，再谈民事赔偿就很艰难。