法的历史发展及其分类-《法理学》简介

（一）法的历史类型

1.法的历史类型的概念。法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基础及其体现的阶级意志对法所作的基本分类。

法的历史类型的划分同社会形态的划分相一致。按照法的历史类型的划分标准，法律发展史上先后出现过四种历史类型的法律制度，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种类型的法统称为剥削阶级类型的法。社会主义法建立在以生产资料公有制为核心的社会主义生产关系基础上，反映和维护工人阶级为领导的广大人民的利益和意志，是从阶级社会向无阶级社会过渡的法，与剥削阶级类型的法有根本的区别。

2.法的四种历史类型。

（1）奴隶制法。奴隶制法是奴隶制国家制定和认可，并以国家强制力保证实施的行为规范的总和，是奴隶主阶级利益和意志的表现，其内容由奴隶主阶级的物质生活条件所决定。其目的在于确认、巩固和发展有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序。

奴隶制法是人类历史上最早的法。和奴隶制国家一样，它随着原始社会的解体和奴隶社会的形成而诞生，是阶级矛盾不可调和的产物和表现。世界上大多数民族都经历了奴隶制社会这个发展阶段，也都存在过奴隶制法。中国奴隶制法到了殷商时期（约公元前16世纪～公元前11世纪），由于阶级斗争的激化而有了进一步的发展，即所谓“商有乱政，而作汤刑”^[1]，“刑名从商”^[2]。到西周（约公元前11世纪～公元前771年）穆王时，令吕侯制作刑书，史称“吕刑”，可见中国奴隶制社会已有成文法。在人类历史上，最先进入奴隶制社会的，除中国外，还有埃及、巴比伦、印度等国。它们都有各自的法。其中古巴比伦《汉穆拉比法典》共282条，是一部涉及刑法、民法和诉讼法等各方面的初具规模的法典。公元6世纪拜占庭帝国皇帝查士丁尼下令编纂的法典是一部更完善、影响更为深远的奴隶制法，对于后世资本主义立法有重要影响。

（2）封建制法。封建制法和封建制国家同时产生，是继奴隶制法之后又一剥削阶级类型的法。封建制法的阶级本质是由封建社会经济基础决定的。封建制生产关系的基础是封建主占有土地和不完全占有生产者。封建主阶级不仅以地租形式剥夺农民（农奴）的绝大部分劳动成果，而且还以超经济的强制，迫使农民纳税和服役。又由于农民（农奴）耕种封建主的土地，因而形成了对封建主不同程度的人身依附关系。封建社会中除了封建主和农民（农奴）这两个基本阶级外，还有自耕农、手工业者和商人等。封建主阶级是统治阶级，广大的农民或农奴以及其他劳动者是被统治阶级。封建制法就是封建主阶级用来维护其对广大农民（农奴）和其他劳动者实行政治压迫和经济剥削的工具，它是封建主阶级利益和意志的体现。

世界上绝大多数国家都经历了封建社会的发展阶段，也都有封建制法。如果说奴隶制法在古希腊、古罗马比较发达，则封建制法在中国较为典型，形式也较完备。中国封建制法从春秋战国之交到1840年鸦片战争，历史长达两千多年之久。中国的封建地主阶级早在夺取政权的斗争中就提出了法治思想，并在这一思想的指导下取得政权斗争的胜利和稳定了自己的统治。西欧封建制法从西罗马帝国灭亡到资产阶级革命，也有一千多年的历史。但是，西欧封建制法曾经出现了在古代希腊、罗马法基础上的倒退。在相当长的一段时期内，与政治上封建割据的局面相对应，它们的法处于分散和混乱状态，并且习惯法和宗教法规一度占重要位置。中世纪的伊斯兰法是封建制法律中最具有宗教特色并且至今仍有较大影响的法律。

（3）资本主义法。资本主义法是社会生产方式发展到资本主义历史阶段的产物。资本主义经济是最后一种类型的私有制经济，它是在封建社会内部孕育和发展起来的。封建社会的末期，产生了资本主义的生产关系。封建制国家为了将日益发展起来的资本主义生产关系纳入自己所控制的秩序范围之内，便陆续制定了一些带有资本主义因素的法律。当然，正如历史所证明了的，封建制国家这样做，不但没有起到巩固和延长封建统治的作用，相反，由于使资本主义得到了迅速的发展，从根本上动摇了封建制度的基础，资产阶级迅速发展壮大起来，并最终通过不同形式夺取了政权。此后，资本主义国家建立了历史上空前完备的法律体系。所以说，尽管在封建社会末期就出现了许多带有资本主义因素的法，但只有在资产阶级取得国家政权以后，才出现了完全意义上的资本主义法。

资本主义制度最早是在英国确立的。17世纪英国实现了资产阶级革命，创建了资本主义国家和法。但是英国资产阶级革命的一个重大特点是资产阶级和新贵族的妥协。这一特点在英国资产阶级的法律中也明显地反映出来。正如恩格斯指出的，英国资本主义法将封建制法的很大一部分保存下来，“并且赋予这种形式以资产阶级的内容，甚至直接给封建的名称加上资产阶级的含义”^[3]。随着资产阶级革命在美法等国的胜利，资本主义法也在这些国家产生和不断得到发展，1776年的美国《独立宣言》，第一次用纲领的形式体现了资产阶级的政治法律观念，1787年又制定了成文宪法《美利坚合众国宪法》。与英国的资产阶级革命不同，1789年的法国资产阶级革命是一次比较彻底的反封建的资产阶级革命。在这次资产阶级大革命中，产生了具有深远意义的《人权宣言》；1791年的法国宪法又以根本大法的形式确认了资产阶级革命胜利的成果；1804年的《法国民法典》，即著名的《拿破仑法典》，标志着法国资产阶级开始系统地制定巩固和发展资本主义的基本法律；以后又陆续制定了刑法、商法、诉讼法等独立法典。德国是在19世纪通过自上而下的改革，又通过普鲁士王朝的三次对外战争，最终于1871年实现全国统一的。德国的统一为资本主义的迅速发展提供了条件，也随之制定了一系列基本法典，其中影响最大的是1896年制定、1900年施行的《德国民法典》。随着资本主义制度的确立和不断发展完善，各资本主义国家也逐步建立了各个法律部门，形成了资本主义的法律体系。依据各国法的历史传统和各自的不同特点，一般又把资本主义法划分为两大法系：大陆法系和英美法系。

（4）社会主义法。社会主义法是由社会主义国家制定或认可的，反映以工人阶级为领导的广大人民的利益和意志，并由社会主义国家以强制力保证其实施的人们行为规则的总和。目的在于确认、保护和发展社会主义的社会关系和社会秩序，以利于社会主义建设事业的顺利进行。中国的社会主义法反映了中国工人阶级领导下的广大人民的意志，是在马克思列宁主义、毛泽东思想指导下产生和发展的。

社会主义法是社会主义上层建筑的重要组成部分，它建立在社会主义经济基础之上，并对社会主义经济基础的确立、巩固和发展以及无产阶级专政国家制度的巩固完善和加强起着巨大的推动作用。它切实有效地保证着广大人民的民主权利和自由，对敌人的反抗和破坏实行专政。社会主义法是发展社会主义民主，建设高度的社会主义物质文明和精神文明的重要工具。社会主义法的产生是同社会主义国家的建立密切联系在一起的。无产阶级为了自身的利益和广大劳动人民的解放，在马克思主义政党的领导下，经过无产阶级的革命斗争，彻底打碎了资产阶级国家机器，建立无产阶级专政国家。与此同时，必须废除旧法，创立社会主义法。在废除旧法的同时，对其中仍具有积极意义的合理因素进行批判地继承。废除旧法和对旧法的批判继承，是社会主义法产生的辩证规律。

（二）资本主义国家两大法系

1.法系的概念。法系是西方法学家经常使用的一个概念，是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。凡是具有相同的历史渊源和传统并具有相同或相近的某些特征的国家的法律就构成一个法系。

法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。其中，对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。

2.大陆法系、英美法系。

（1）大陆法系。大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家，国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。

大陆法系具有以下特点：

第一，全面继承罗马法，吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用收益权、地役权以及思维、推理的方式。

第二，实行法典化，法律规范的抽象化、概括化。

第三，明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。

第四，法学在推动法律发展中起着重要作用，法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。

（2）英美法系。英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要为曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。

英美法系具有以下特点：

第一，以英国为中心，以英国普通法为基础。

第二，以判例法为主要表现形式，遵循先例。(www.xing528.com)

第三，变革相对缓慢，具有保守性和“向后看”的思维习惯。

第四，在法律发展中，法官具有突出作用。

第五，体系庞杂，缺乏系统性。

第六，注重程序的“诉讼中心主义”。

（3）大陆法系与英美法系的主要区别。

第一，法律渊源不同。大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

第二，法律结构不同。大陆法系法的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。

第三，法官的权限不同。英美法系的判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，又称为法官法（judge-made law），法官可以造法。而大陆法系的制定法则严格限制法官自由裁量的权力，不允许法官规避法律。

第四，诉讼程序不同。大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用；英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

第五，法律适用不同，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到适用于本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。

谁是凶手——经典法律问题的再分析^[4]

《法制晚报》曾经刊登过这样一篇文章，大意是说，欧美法律界有一个经典问题：3个探险家，A、B和C在沙漠中偶遇。A决定借机谋杀C，他偷偷在C的水壶里下了剧毒。B也想杀害C，但他不知道A已经有所行动。趁C没留神，B在C的水壶底凿了个洞而使水漏光了。当天晚上C因为缺水死在了沙漠里，离营地只有一英里。那么谁是凶手呢？如果说A是凶手，可C是渴死的，跟A下的毒药无关。如果说B是凶手，B把毒水从C的水壶里排掉，延长了他的寿命。要是没有B，C一喝下剧毒就会死亡，而不可能坚持到晚上。如果C早点儿赶到营地，他就不会死，那B就成了他的救命恩人。这篇文章的最后写道：社会学家以此为例，指出法律的局限性。从伦理道德角度看，A和B心怀歹意，都犯了不可推卸的道德罪，而从法律角度考虑，不同的陪审团和不同的法官得出截然不同的结论。看问题的角度不同，得出的结论就不同。

这个问题确实很有趣，如果用我国现行刑法和犯罪构成理论来分析这个问题，可以得出这样的结论：A与B都是凶手，他们都犯了故意杀人罪，不同的是A属于犯罪未遂，而B是犯罪既遂。这是因为，A和B主观上都有杀人的故意，客观上都实施了杀人的行为，结果C也死亡了，这些都是没有争议的，问题的关键在于A、B的杀人行为和C死亡这个结果之间，是否存在因果关系。B期望C因为缺水而渴死，凿破了C的水壶，而C也正因此而死，这当中行为人的目的、行为和结果相一致，因果关系也是成立的，因此B要对自己实施杀人行为并造成C死亡的结果负责，即故意杀人罪既遂。而A是希望C被毒死，他的行为是在水壶中下毒，但这个行为可能发生的结果被B凿破水壶的行为破坏了，C被毒死这个结果也就不可能发生了。虽然C最终如A所愿死亡了，但A的行为并不是造成C死亡的原因，即A的行为与C死亡的结果之间不存在因果关系，因此A对C死亡这个结果不负责任，他只对自己实施了故意杀人的行为负责任，即故意杀人罪未遂。

必须指出的是，“如果C早点到营地就不会死，那么B凿破水壶反而成了C的救命恩人”的看法，在法律逻辑上是不能成立的。B的主观愿望是杀人而不是救人，如果说B杀人的行为无意中也造成了暂时的有利于被害人的结果，那也不是B所能预料和期望的，而B的行为本身又是可能造成C死亡的，所以这还是一个杀人行为而不是救人行为。

上面我们所用到的犯罪构成理论，实际上属于大陆法系的刑法理论。文章中提到这是一个欧美法学界的经典问题，我们知道，欧洲大陆、俄罗斯、日本和我国的法律都属于或者接近于大陆法系，美国、英国等国家的法律则属于英美法系。大陆法系的犯罪构成理论是由构成要件符合性（行为是否符合犯罪的构成要件，即犯罪的事实基础）→违法性（对行为的法律评价，包括正当防卫等排除违法性事由）→有责性（对行为人的主观评价，是追究刑事责任的依据）这样逐层递进的三个层次组成的，也就是说，对某人的某行为是否构成犯罪，需要将其带入上面的公式中进行三次考量，当行为人和行为完全符合（即存在犯罪事实、违法且有责）时，即构成犯罪。相比之下，我国和俄罗斯的犯罪构成理论与欧洲大陆的犯罪构成理论有所区别，即不是通过递进的三个层次的考量，而是将犯罪构成分为四大要件（犯罪的主观要件、客观要件、主观方面要件、客观方面要件）分而论之，再加以整合，只有四个要件全都具备，才构成犯罪。但不论是欧洲大陆还是我国、俄罗斯的犯罪构成理论，都强调严格以制定法为依据，将行为人和行为带入犯罪构成体系中进行衡量，来得出是否构成犯罪的结论。

英美法系则更出于完全不同的角度，更强调程序的正当性，而不看重制定法的规定。表现在犯罪构成理论上，不是用制定法和犯罪构成体系去严格地衡量行为人和行为，而是通过引入诉讼要件，强调通过正当程序、充足、合法的辩护来保证个体正义的实现。这表现在以下两个方面：首先，在英美法系国家，关于刑事诉讼的犯罪事实问题是交由陪审团裁断的。陪审团可以独立作出被告人有罪或无罪的裁断，只有作出有罪裁断时，法官才适用刑法。英美至今保留陪审团的理由之一就是陪审团可以提供当地关于判决的公正性的概念，可以修正不符合当地情况的实体刑法，使其更适应社区的价值观念。其次，英美法系国家的法官具有相当大的自由裁量权。在英美，法官通过习惯法否定制定法成为司空见惯的事。在美国，立法部门指定的法律规则只有经过法官的解释和适用，并且援引适用这些规则的判例时，这些规则才算真正被吸收进美国的法律体系之中。英国著名学者C.威廉在他编写的教科书中说过：“现存的刑法体系是由法官给我们提出的。”如果某一事项没有相应的判例，美国的学者会说：“关于这一点，没有法律。”由此可见一斑。而且英美法系国家对于上诉权从内容和上诉权人的范围上进行了严格的限制，为了维护法官的自由裁量权，上诉法院只对特别明显的错误进行改判。正因为法官、陪审团都有充分的自由裁量权，各自的价值观念不同，又较少受到上级的监督，因此他们作出的决定是极不统一的。文章中提到“不同的陪审团和不同的法官得出截然不同的结论”，大概是指这一点。

我们可以看到，在是否构成犯罪的问题上，大陆法系和英美法系采取了截然不同的方法，大陆法系更注重实体法的严格、统一适用，英美法系更注重区别具体情况，实现个体正义。这大概和欧洲大陆、英美国家的历史有关，大陆法系由罗马法发展而来，从古罗马帝国的《十二铜表法》开始，成文法就是欧洲大陆国家法律规范的主要形式，而且欧洲大陆各国的封建传统较为浓重，统一的中央集权国家必然要求法律的统一适用。而英国的法律从源头时起就是习惯法（盎格鲁-撒克逊时期的习惯法），英国虽然也有漫长的封建时期，但采用习惯法和判例来对具体问题具体分析作为传统一直被保留和延续下来。至于美国更没有经历过封建时期，而且美国建立初期属于松散的邦联性质的国家，美国宪法也体现了这一特点，即美国是由各个州联合起来组成的，中央政府的权力是各个州让与的。正因为如此，美国实行联邦法律和各个州的法律并行的双轨制，各个州法律之间相互冲突是常见的事情，美国的法律体系更重视的是此时、此地应用于此人的正义与否，即当地的价值观念对法律的影响很大。

引申开来，这些对我们如何看待我国的法律体系和进行司法体制改革也不无启发，一国的法律体系和司法制度，应当是既符合时代发展需求的先进的制度，也应当是照顾历史情况，具有民族和社会根基的现实的制度。如果只是照搬别国的经验，不顾自己的历史和现实情况，结果恐怕只能是“淮南为桔、淮北为枳”了。

“辛普森杀妻案”的审判中，被告之所以能被无罪释放，最重要的一点是警方取证程序违法，指控辛普森犯罪的证据存在瑕疵。基于“程序优于权利”这一原因，尽管其他证据足以证明被告杀妻一案成立，但辛普森仍被无罪释放。

“程序优于权利”是西方一句非常有名的法律格言，为了能更深入地理解这句话的内涵，在回顾与反思辛普森杀妻案之前，我们不得不用相当拗口的法律专业术语对其进行阐述。“程序优于权利”实际上讲的是程序法和实体法的关系，从法的本质而言，实体法与程序法是彼此独立的相对概念，它们之间不应该存在主从关系。但是在西方法律世界中，从判例法传统出发，逐渐形成了重程序、轻实体的法律观念。在法律面前，每个诉讼当事人都具有平等的人格地位，司法审判的唯一依据是对既有法律条文的绝对遵守，审判结果则是根据既有法律对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，其他任何伦理的、政治的、经济的、正义的原则全部被排除在外，而奉行程序是法律世界中固定的、不可逾越的“游戏规则”。

通过辛普森一案我们可以发现，美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之以法。最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr.）指出，“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多”^[5]这句话最能体现美国司法体系中“制度优于权利”这句话的内涵。实际上，“程序优于权利”的核心是用来约束政府和权力部门的，是为了防止“苛政猛于虎”。

公民个人在国家司法机器面前渺小到可以忽略不计，而程序正义是对拥有公权力的国家机器的唯一制约手段，因此，追求“程序优于权利”就是为了防止拥有巨大权力的政府滥用手中的权力任意陷害公民。对于死去的辛普森夫人及其亲属而言，辛普森的无罪释放是一个无法容忍的悲剧；对于实体正义来讲，辛普森的案子或许也是“程序正义”的一个失败的极端案例。但是，世间没有完全尽善尽美的法律制度，也不可能存在绝对公正的诉讼程序。我们有时也承认一些不合法的手段，比如抄家、刑讯逼供，或许更有助于案件的及时侦破，更有助于伸张正义、惩治邪恶。但过分追求实体正义而忽视程序正义，拥有绝对权力的政府就会像复活的撒旦一样，走向邪恶的极端，就会产生更多的不公正个案。而程序不公最终会导致制度的正义性完全丧失。所以说，这样的做法无异于饮鸩止渴，得益一时的同时，会严重助长政府和警察等拥有公权力的组织和个人滥用职权，胡作非为，最终受害的是每一个普通公民。

在程序正义与实体正义之间，美国的建国先贤选择了对政府约束力更强的“程序正义”是正确的，因为，它体现了一个民主法制社会对公民人权的保护与尊重，体现了法律对于立法、司法、行政等公权力机关的严格制约，更体现了全社会对于司法程序的敬畏、遵守和执行。西方民主法制社会的建设比我们的历史要长得多，很多制度性的内容都是经过上百年的实践检验后存留下来的精华部分，值得我们去认真学习和借鉴。

反观之，我国的法律传统正好与之相反，追求实体正义远胜于追求程序正义，评判某一诉讼结果正义的标准一般是看是否按实体正义的规定判决，很少关注程序正义问题。在过分强调程序的形式或工具作用下，人们总是有意无意地忽视或否定程序的独立价值。这种观念是如此的根深蒂固，以至于人们甚至津津乐道于诸多通过非法程序达到实体正义的案例。但是佘祥林案、孙志刚案等一系列血的事实告诉我们，程序正义是保护普通公民合法权益的重要手段！