李依娥[1]
缓刑是对犯罪分子附条件地暂缓执行刑罚的制度，对罪行较轻地犯罪分子适用缓刑，可以借助社会各界的力量，对他监督教育，既避免于关押所可能带来的不利后果，如交叉感染、重度传染等，又消除了他们失业、失学、丧失名誉的危险，从而激发他们改过从善、重新做人的自觉性和积极性。同时，缓刑是有条件地暂不执行原判刑罚，但仍存在着执行刑罚的可能性，使犯罪分子时时警惕，以免因违法犯罪而身陷囹圄，从而实现刑罚特殊预防的目的。鉴于缓刑在节约司法资源和教育、挽救、改造犯罪分子方面所具有的优势，世界各国都十分重视缓刑制度的运用。刑罚制度发达的国家，缓刑的适用率普遍较高。而在我国由于受司法观念(重刑思想)、犯罪形势、“严打”刑事政策以及刑法有关缓刑适用规定等方面因素的制约，缓刑的适用率一直非常低。然而，缓刑作为一种集刑罚社会化、个别化、人道化于一身的刑罚制度，符合刑罚发展的基本趋势和人类文明进步的潮流，因而迟早会在我国刑罚裁量活动中占据重要地位。与发达国家相比，我国刑法在缓刑的适用和考察方面还存在不少缺陷。本文试就如何完善缓刑制度提出意见。
一、我国缓刑适用的现状
(一)由于受重刑思想的影响，缓刑适用率较低
我国刑法的深入人心是与我国古代刑法的发展、完备分不开的，但同时奴隶制、封建社会的严刑峻法的重刑思想也随之根深蒂固。又由于我国犯罪形势的严峻性，一场接一场的“严打”斗争也使得人们已经形成了重刑的司法理念。缓刑在我国受到司法机关和普遍百姓的较广泛的抵触，误认为缓刑和无罪释放没有什么区别，缓刑就是有罪不罚。甚至公安机关、检察机关都认为对犯罪分子判处缓刑就等于把他们辛辛苦苦的侦查、起诉工作抹灭了。在实践中常常听到公安干警这样的抱怨:“我们费劲周折抓到的嫌疑人，可到法院判个缓刑、管制就给放了。”这种思想严重损害了缓刑在公众心目中的形象，以致一些受害人在被告人被宣告缓刑后，想当然地认为法官是枉法裁判、办人情案，因而上访、闹事。地方各级人大对法院工作报告中判缓刑人数所占比例也很敏感，往往有个不成文的比例数。缓刑的这种形象反过来又影响了法官适用缓刑的积极性，增加了法官适用缓刑的顾虑，使得本来就因受犯罪形势、“严打”刑事政策的制约而较少适用的缓刑适用率更加低下。就拿我院的刑事审判情况来说，2000年至2003年共判决1047犯，缓刑190犯，占判决总数的18.1%。而在美国的成年罪犯中，大约又65%被给予缓刑的处遇。[2]在北欧某些国家，缓刑的适用率更高，例如瑞典1966年约有25000人被判刑，其中竟有2万人宣告缓刑。[3]从我院适用缓刑的情况可见全国缓刑适用情况的一斑。
(二)缓刑适用的条件过于原则，在实践中难以把握
根据刑法第72条和第74条的规定，对于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情况和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。我国刑法的这一规定表明，缓刑的适用对象是轻罪犯。我国刑法虽没有直接规定轻罪、重罪的区分，一般而言都是将3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的犯罪认为是轻罪。我国刑法对于缓刑的限制主要是根据刑罚的轻重而没有从罪名的轻重来限制，杀人、抢劫、强奸等重罪如因特殊原因从轻、减轻也可以判处缓刑。按说对罪名没有限制在适用缓刑上应更广泛，但由于重刑思想的影响，越是没有限制，在这些重罪上即使有符合缓刑条件的，法官也不敢大胆适用，怕社会影响不好。相反也有因为没有罪名限制而枉法适用缓刑的。出现这种现象主要还是刑法规定适用缓刑的实质要件过于原则。刑法规定根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。可以适用缓刑。那么根据哪些犯罪情节和什么样的悔罪表现来让法官确信适用缓刑确实不致再危害社会呢?法律没有具体规定，只能靠法官的内心确信来自由裁量，这样难免会产生和滋生司法腐败，有违司法公正。尤其是对悔罪表现的掌握的随意性，更容易导致裁判不公。同一案件的数名被告人，犯罪事实、犯罪情节相同，可能就因为能否交纳罚金被判处不同的刑罚，能交纳罚金的被认为有悔罪表现被判处缓刑，而由于经济困难无法交纳罚金的，尽管认罪态度好，真诚悔过也不会被判缓刑。在司法实践中这样的案例很多。笔者认为刑法应对适用缓刑的实质要件作出具体规定。
(三)关于缓刑的考察
1.缓刑考察的主体。我国刑法76条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。我国刑法规定的缓刑考察主体是公安机关为主，所在单位或基层组织予以配合。但是我国公安机关内部根本没有相应的缓刑考察工作部门，没有建立相应的工作机制，这使我国缓刑不是处于“瘫痪”就是处于对犯罪人“准无罪释放”的体制原因。许多地方的缓刑考察形同虚设，出现了公安机关对缓刑犯不闻不问的情况。有些缓刑犯在考验期内又重新犯罪，被采取强制措施后到考察机关调取相关材料时才知道该犯是自己辖区的考察对象。
2.缓刑考察的内容。我国《刑法》第75条规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规、服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。按照我国刑法77条的规定，还要考察犯罪分子在考察期限内是否再犯新罪或者是否有判决宣告前没有判决的其他犯罪以及是否违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的情形。
我国《刑法》对缓刑的考察内容看似规定的比较全面，但却存在一系列的问题:(1)缓刑规定的监督措施过于原则，缺乏应有的规范标准，体现不出刑罚性。首先，“遵守法律、行政法规、国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”，就是一个很含糊的规定。难道普通公民就不用遵守法律、行政法规?遵守有关缓刑的监督管理规定，但是目前似乎没有相关的具有可操作性的规定。其次报告活动情况，哪些活动情况需要报告?如何报告?没有规定可遵循。“会客”的规定，什么规定?似乎也没有。总之，目前有关缓刑的考察内容是非常原则的，不具有可操作性，这是我国缓刑制度而临困难的根本原因，也是社会对缓刑普遍抵触的原因之一。(2)我国的缓刑制度仅仅规定了“监督”，而没有保护、服务、教育、指导等其他真正能够体现“矫正”的措施。缓刑是一种刑罚执行制度，其本身应承载一系列的使命:对缓刑犯给予一定的权利限制和其他监督措施，要求其保证自身良好行为，可以证明法院宣告缓刑之正确，给予缓刑犯证明之机会。缓刑的主要目的应当是给予犯罪人改过自新的机会，促使其重返社会。但法律仅仅对其给予消极的行为控制而不给予积极的指导帮助，恐难达致重返社会之目标。因此要使我国的缓刑制度获得新生，必须对缓刑制度进行根本性的建设。
3.缓刑的撤销。根据我国刑法第77条的规定，撤销缓刑的情况有以下三种:(1)在缓刑考验期间再犯新罪;(2)缓刑考验期间发现漏罪;(3)在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门规定的有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。刑法规定的缓刑撤销是应当撤销，但是在违反法律、行政法规、国务院公安部门有关缓刑的管理规定，情节严重这个规定中，目前并没有明确界定何谓“情节严重”?违反哪些“法律、行政法规或者缓刑管理规定”，也没有具体界定，因此在实践中，除非重新犯罪或漏罪被撤销缓刑，还没有因为第三个条件被撤销缓刑的。同时，缓刑是由公安机关负责考察，因此只有公安机认为应当撤销缓刑的时候，才能提交法院审查。但是我国现行法律制度中，没有关于缓刑撤销具体程序的规定。到底是法院主动审查还是公安机关先行审查提交到法院?如果是法院主动审查，只有在发现“漏罪和新罪”时才可能具有实践意义，而其他“违反法律、行政法规、缓刑管理规定”则难以操作。如果是公安机关先行审查，目前公安机关与法院的衔接机制尚未建立，因此缓刑制度的建设还需要着力加强。
二、改革和完善我国缓刑制度的建议
首先要转变思想观念，正确认识缓刑制度，树立缓刑也是刑罚的司法理念。当然转变观念必须改革和完善我国的缓刑制度。
(一)完善缓刑适用实质条件
对于我国刑法关于缓刑适用条件的规定过于原则，不利于司法机关把握和操作，笔者认为，应将适用缓刑的实质条件具体化，根据审判实践中适用缓刑的具体情况，可以在刑法现有规定的基础上增加一款或一条，明确规定法官在判断应否适用缓刑时应考虑下列因素:
(1)过失犯、中止犯;(2)被胁迫、被诱骗参加犯罪的; (3)初次犯罪，主观恶性不大的未成年罪犯;(4)犯罪情节一般的初犯、偶犯;(5)因防卫过当和避险过当构成的犯罪;(6)因民事纠纷，特别是家庭、亲属、邻里之间的纠纷引起的犯罪中的罪犯，只要危害后果不大，均可以考虑适用缓刑;(7)犯罪后自首或有立功表现并能积极弥补、挽回损失;(8)受害人有重大过错，导致行为人在激愤之下犯罪的;(9)其他可以判处缓刑的情况。虽然以上列举不可能穷尽实践中所有的情况，但是法官在适用缓刑时有了判断的标准，可以避免或尽量减少适用缓刑不当现象的发生。
(二)健全缓刑适用程序(www.xing528.com)
适用缓刑与否的决定因素，在于法官能否确信犯罪人不具有人身危险性，即“确实不致再危害社会。”当然根据上述列举的情形来综合认定无疑是正确的，但是法官从哪里获得这些材料呢?根据笔者在实践中掌握的情况，法官决定是否对犯罪人适用缓刑，主要是依据案卷材料和被告人的辩护人的意见，通过开庭审理案件，根据被告人当庭的认罪态度，法官对被告人是否适用缓刑形成内心认识。而在国外，适用缓刑的第一步就是“量刑前调查”，即由缓刑官制作量刑前调查报告，向法庭提出是否适用缓刑的建议，法官则主要依据这个报告来决定是否适用缓刑。在美国，判决前调查已经在许多法院成为标准程序，目的是为法官提供有关罪行和罪犯的更加详细的资料，量刑前调查报告主要包括:犯罪情况、犯罪人情况、被害人情况以及量刑建议等内容。笔者认为，我国应当逐步建立适用缓刑的特殊程序，这个程序应当考虑到如下步骤:首先，法官认为可以适用缓刑或被告人要求适用缓刑的，由法官委托缓刑考察机关制作量刑前调查报告;其次，法官根据已有的调查报告独立判断，确信适用缓刑不致再危害社会，可以对犯罪人适用缓刑。
(三)设立专门的缓刑考察机关
虽然刑法规定对缓刑犯由公安机关考察，所在单位和基层组织予以配合，但公安机关人员少，任务繁杂，经费不足，不可能将很大的人力和精力投到对缓刑犯的教育、改造、监督这项费力、费时、费钱的工作上，而所在单位往往将缓刑犯开除了事，至于基层组织，法律更没有限制性规定，致使缓刑犯的考察、监督不到位，常常处于失控状态，造成缓刑犯重新犯罪屡屡发生。因此，当务之急是建立专门的缓刑考察机构。可以考虑在司法部建议社区矫正局，在社区矫正局下设缓刑考察处;各级地方司法行政机关建立相应的机构负责缓刑的考察工作并向法院提供“量刑前调查报告”。在建立专门考察机构的基础上建立一支高素质的考察队伍是真正将缓刑从“虚”到“实”的关键。
(四)充实缓刑考察内容，增设缓刑义务
我国刑法规定的缓刑考察内容仅仅只有消极控制而没有积极矫正，即使是消极的监督控制，也是空洞的、粗浅的，不具有实践的可操作性，笔者认为应当根据考察的实际情况具体地规定缓刑犯应当遵守的义务，同时给予缓刑犯适当的救助与支援。尤其是有工作单位的缓刑犯，单位不但不应该将其开除更应对其进行积极的帮教，以帮助其重返社会，这一点对缓刑犯非常重要，法律应明确规定。没有单位的缓刑犯，所在社区应帮助其解决生活、工作、医疗等方面的困难，以使缓刑犯从心理上融入社会。除上述规定之外，笔者认为应增设缓刑义务，即缓刑犯应积极履行特定的义务。因为缓刑的目的就是有条件地不执行原判刑罚。那么这个条件除了缓刑犯消极地遵守外，还应积极履行某项义务以证明其真诚悔改不致再危害社会。这一条件也可以作为撤销缓刑的主要依据。如果仅仅对犯罪人宣告缓刑并交付考验，而不给犯罪人设立任何补偿义务，缓刑的结果往往与罪责刑相适应的刑法基本原则发生冲突，有违刑罚公正的要求。也是我国缓刑制度之所以受到司法机关和普通百姓较广泛抵触的一个重要原因。因为缓刑犯对其罪行无须承担任何责任，导致司法实务中的缓刑适用经常显示出不公正性，让人误认为缓刑和无罪释放没什么区别。如果在我国缓刑考察制度中增设缓刑义务的规定，使缓刑犯对自己的犯罪行为承担一定的责任，无疑能够在一定程度缓和缓刑适用与罪责刑相适应原则发生的冲突，减弱缓刑适用过程中的不公正性，消除司法机关和公众对缓刑的抵触情绪，从而在我国逐步树立起缓刑制度的良好声誉，为扩大缓刑在我国的适用范围作好铺垫。
关于缓刑义务的具体内容，笔者认为我国刑法典可以对缓刑犯规定三项缓刑义务:(1)积极补偿其犯罪行为所造成的损害。至于补偿的额度应当以不超过民法上的损害赔偿数额为限。(2)交纳缓刑保证金，具体数额可以根据案件的具体情况来定，但应有最低和最高数额规定。该保证金在缓刑考验期满后应视缓刑犯表现情况决定全部退还或部分退还。(3)提供其他公益性服务。当然上述三项义务并非在任何情况下都应对缓刑犯设置，应根据案件的具体情况而定。如果犯罪人在判决宣告前就已经履行了由其犯罪行为所造成的损害补偿的，就不应在判决缓刑义务。不存在补偿义务的缓刑犯可以选择交纳保证金或提供公益性服务其中一项义务作为缓刑义务，给予缓刑犯自由选择的权利。以是否完成缓刑义务作为检验缓刑犯是否真诚悔罪的标准之一。缓刑犯要使其所受之刑罚不实际执行，不应只是消极地不违反监督规定，而应当用具体的、积极的行动去证明其确实想改过自新。如果缓刑犯有能力对因自己的犯罪行为而造成的损害进行补偿却拒绝这么做，就表明其并无真诚悔罪的心理，因而不宜对其再适用缓刑。这就解决了目前经常缺乏有力证据证明缓刑犯是否违反了法律、行政法规和监督规定的问题，为是否撤销缓刑或做其他处理奠定了基础。
(五)完善有关缓刑撤销的规定
我国现行刑法关于撤销缓刑的规定，虽然与1979年刑法的相关规定相比有了明显的进步，但笔者认为仍有以下两方面需要完善:
1.撤销缓刑应当分为应当撤销和可以撤销两种情形。对于在缓刑考验期内又犯新罪或发现漏罪的，属应当撤销。而对于违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，规定可以撤销。对于可以撤销的情形，现行法律规定过于原则、笼统，十分不利于实务部门具体操作。笔者认为应当对缓刑犯在考验期内应遵守的义务明确化、具体化，并将何为情节严重加以界定。例如，缓刑犯持续或多次违反法院为其规定的缓刑义务或考察机关的考察内容的;缓刑犯多次或持续脱离缓刑考察机关的监督管理的，都可认为是情节严重，可以报请人民法院撤销缓刑。
2.建立和完善缓刑撤销程序
缓刑撤销是涉及缓刑犯被剥夺自由及受其他处罚的司法活动。缓刑犯由缓刑考察机关负责考察，而缓刑是否应当撤销需由法院作出决定，这中间就有一个缓刑机构与法院之间就案件移送的程序问题。同时，撤销缓刑涉及缓刑犯重大的人身权益，因此应当重视对正当程序的要求，应当允许缓刑犯拥有辩护权、申诉权等权利。我国目前撤销缓刑主要是由于缓刑犯再犯新罪或漏罪，由合议庭直接宣布撤销缓刑，而很少有未犯新罪直接被撤销缓刑的情况。但是随着缓刑制度的完善，缓刑适用情况的增多，缓刑的撤销必然会增多，没有完善的缓刑撤销程序是不能想象的。尤其是对缓刑犯违反法院规定的缓刑义务或考察义务，情节严重被撤销缓刑的情况，撤销程序尤为重要。笔者建议，未来的刑事立法应当设计一整套有关缓刑撤销的程序，保证对缓刑考察机构行刑活动的监督和对缓刑犯权利的应有的维护:对于应当撤销的情况，法院在审理新罪或漏罪时，可以直接宣布撤销。而对于可以撤销阶情形，法院在接到考察机关的撤销缓刑建议书后，应当由法官开庭审理，并要求缓刑考察机关陈述意见，允许缓刑犯进行辩护，最后由法官根据事实与法律裁决。裁决结果应分为:(1)撤销缓刑，执行原判刑罚。(2)延长考验期限。(3)增加缓刑义务。(4)罚款。(5)没收缓刑保证金。就是说法官如果确信缓刑犯将不再违反考验义务的，也可以不撤销缓刑，而适用延长考验期限、增加缓刑义务、罚款等方式，既给予缓刑犯再生之机会，又给予比较严厉的惩罚以表示谴责。
改革和完善我国的缓刑制度，是扩大适用缓刑的前提，目前我国的缓刑适用率比较低，尽管有司法观念的原因，但主要是由我国缓刑制度本身的粗疏和漏洞决定的。一旦缓刑制度逐渐完善，其价值逐渐也会被司法人员和普通民众所认同，其适用率自然将会逐渐提高。当然在主张扩大适用缓刑的时候，必须注意严格把握“适用缓刑不致再危害社会”这个标准。资料显示，美国的缓刑犯重新犯罪率较高，重要原因之一就是许多重罪犯也被判缓刑，从而导致人们对缓刑的激烈批评，我们一定要吸取这个教训。
【注释】
[1]河北省邢台市桥东区人民法院。
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