中国传统诉讼中的宽严理论

一、法宽与刑严

传统法律的工具性功能特征,决定了社会对法与罚的须臾不可或缺性的法律认识：“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。”^[74]统治阶级深深懂得立法是重要的,用刑更为重要。然而传统立法与用刑施罚往往不相统一,常生矛盾。这种矛盾首先在立法中显露,而立法的矛盾又必然带来司法的龃龉。大家知道,中国自古以来形成了成文法传统,历朝统治者首先是制定普遍适用的基本法典,而在基本法典的制定上,由于受到西周以来礼治和儒家宽仁思想的巨大影响,特别是汉代儒家思想开始被确立为法律的主导思想后,无不强调立法“务在宽简”^[75],标榜“除苛惨之法,务在宽平”^[76]。而实际上,在制定基本法典以外,大量的敕、格、诰、例等其他法规又不断地被创制。由于这些法律规范缺乏一体性,而且其法律效力甚至大到可以“代律”、“破律”之程度,又加之不少司法官又乐用这些律典以外的法律规范,因此,司法中宽严的不稳定态势必然出现,而且形成为一种诉讼模式。

完全可以说,它不仅体现为个别和暂时的现象,而且铸成为一种传统社会的诉讼心理。如商朝制有“汤刑”和“官刑”,其外,为什么诸如醢刑、脯刑、炮烙刑等法外刑、法外酷刑又堂而皇之地登堂入室。其中原因之一就在于此。如果说,商代之情形或不带有普遍性,那么在汉初正统法学出现后,德主刑辅思想和“恤刑”制度形成后的封建诉讼就更能体现其属性了。故此,我们试举几个事例或许最能说明问题。例一,汉代有一著名中央司法官杜周,身居廷尉之高职,在司法审判中不惟法律,只秉皇帝之意旨,“所欲活则傅生议,所欲陷则予死比”^[77]。或有人质问批评之,他却理由十足地说：“三尺(法)安在哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎!”^[78]杜周之论,可谓一针见血。例二,宋代以后,以敕破律、以例更律现象更是盛于前朝。王安石用神宗之敕,而不依《刑统》之律判决“阿云之狱”^[79]就是典型。例三,朱元璋偏爱《大诰》,重典治吏惩民,强调犯罪者如有《大诰》可减一等处刑,无《大诰》者则加重一等施罚。这又说明什么?只要知此数端,其中奥妙不就一目了然吗!(www.xing528.com)

立法与司法相矛盾。如前所述,成文法传统的国家,往往有一个难以克服的矛盾,即立法的相对被动性和司法的相对主动性矛盾。众所周知,制定成文法典、法律的程序是比较严格的,而且法典、法律的制定与实施是讲究循序渐进性的,这倒不是立法者的随心所欲,恣意所为,而是客观规律、学理之要求。用现代法学理论解释(其实古代立法者也是深谙于此的)是,成文法的制定决定于这样一个基本前提：当时法律的主、客体关系是否产生、发展、成熟和定型,具备了这个条件,意味着成文法呼之即出。否则,不是说明立法者之恣意妄动,就是立法者的主观臆造。这样制颁的“法律”严格意义上称不上法律,如果硬要一意孤行地制定和实施,其结果,它不是一件“虚器”,就是一部“恶法”,无不庶几无闻。因此,在这点上,我们的先祖们是冷静的、谨慎的和理性的。正因如此,制颁法律就是理性思考和科学操作的漫长过程,即从法律的主、客体关系出现到成熟、定型,再到法律制定、颁行,前后确需时日,而且是一个相当长的时间过程。如历史上《北齐律》经十六年而成,《明律》甚至“三十年始颁行天下”^[80]就是证明。然而客观事实是,在这个相当长的时间内,社会关系又是不以人的意志为转移的异常活跃,由于规范这种社会关系的法律又空乏缺无,于是一个严重的问题出现了：法律存在“盲区”。而国家或统治阶级从维护自身利益和“社会和谐秩序”出发,必然不能容忍社会违法犯罪的肆意横行,势必频出措施,或援用旧有法律,甚至是已经被废的法律;或功利性地创设临时性法规,甚至是法外重法酷刑。如历史上奴隶制五刑在汉初文、景二帝时被废后、新的封建制五刑在隋唐始立的数百年中,历朝屡兴“肉刑兴废论”,其参与争论者不仅包括一般的司法者,而且集合了不少著名的政治法律思想家,乃至明君圣主。是不是诸如班固、杜预、韩愈等人的认识落后于文、景二帝而酷爱残肢害体之刑?恐怕不能简单作出如是之结论。其真正的、深层的原因就在于如何有效地在“盲区”内“除恶塞源”、“止奸绝本”,维护社会秩序和巩固国家统治而不惜用旧法重刑。虽然在数百年长期的肉刑“兴废之争”中,奴隶制五刑始终没有恢复,但是个别刑种的复现却又是历史事实。因此,上述几种矛盾的存在以及其矛盾运动的结果,决定了中国传统诉讼中宽严理论的不定式状态的客观、长期存在,也正是这种诉讼宽严理论的不定式恰好成了后人认识上一个难解的谜。