中国古代诉讼理论中的德威、宽严和轻重问题简析

第四节　简评

从理论上看,诉讼制度如何运作和发展,无非是要正确解决德威、宽严和轻重三个根本性的理论问题。然而,对于这三大理论问题,似乎古今中外都没有很好地解决,中国古代显得更为突出。自汉代以来,儒家思想成为主导法律理论,儒家所倡导的德、宽、严主张在强烈地起着作用,左右着几千年诉讼理论的形成和发展。但是,封建专制的国家又总是用威、严、重的法家思想维护、巩固自己的统治,或许在实然上更具好感和更愿乐用。这样,几千年的传统诉讼史就是一幅德威、宽严和轻重之争的色彩斑斓的多彩画,理论和实践上(特别是实践)的时威时德、时宽时严、时轻时重总是反复出现或交替使用,始终没有形成一种比较成熟和稳定的理论形态和运作模式。

何以至此呢?原因固然是复杂的,但起码有一点是至关重要的,那就是中国传统的政治、经济、文化结构和特质所起的决定性作用。如果从这里出发,认识传统诉讼的理论问题,肯定会有助于我们比较正确地理解德威、宽严和轻重之争的诸多理论问题。当然,我们在探讨这三大理论问题时,千万不可片面化和绝对化,因为它们本来就是相依而立、相互为用的一种实然形态,自然也各有其应有的价值及其理论对立的重要诱导性和制约影响,也许正是这一点,才真正显示了中国传统诉讼法律文化的独特之处。因此,在讨论古代诉讼理论时,最重要的是对它进行科学的梳理,明其是、知其非,总结点带规律性的东西。

【注释】

[1]王世舜：《尚书译注》,成都,四川人民出版社,1982。

[2]《尚书·皋陶谟》：“宽而栗、柔而立、愿而恭、乱而敬、扰而毅、直而温、简而廉、刚而塞、强而义”,是为九德。

[3]《尚书·皋陶谟》。

[4]武树臣：《中国传统法律文化》,177页,北京,北京大学出版社,1994。

[5]《尚书·盘庚》。

[6]参见《尚书·盘庚》。

[7]参见李交发：《论中国古代神判法到人判法的历史嬗变》,载《求索》,1992(2)。

[8]《尚书·康诰》。

[9]《尚书·康诰》。

[10]《孟子·梁惠王下》。

[11]关于此类论述者还见于《尚书·康诰》：治理国家“衣(依)德言”,“用其义刑义杀”,“乃非德用(治)”。《召诰》：“王其疾其德”,“王敬怍所,不可不敬德”。《君奭》：“弗永远念天威……惟人。”《多方》：“罔不明德慎罚”。《立政》：“惟羞刑暴德之人”。《吕刑》：“德威惟畏,德明惟明”,“罔不惟德之勤,故乃明于刑之中”,“有德惟刑”,等等。

[12]《左传·成公十六年》。

[13]陈晓枫主编的《中国法律文化研究》认为“德”本是氏族习惯法的概称,在春秋战国以后,被解释为一个伦理道德的观念。又说由于“德”有“循”和“行”的字义,而早又需“正”和“当”,行字又有行道的含义,因此这是借喻“行正道”而指遵循氏族的习惯法(参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》,76~77页,郑州,河南人民出版社,1993)。又,何新所著《诸神的起源》也根据“德”字字义的演化,认定“德”的本义为习惯法。

[14]武树臣所著《中国传统法律文化》认为商人有“德”的概念,但未超出“财产”、“利益”的范围,还不是理念形态的东西。到周代“德”才超越了财富和利益的旧界限,成为统治阶级应当具备的一种资格和品质(参见武树臣：《中国传统法律文化》,175~176页)。

[15]《说文大字典》。

[16]《新语·道基第一》。

[17]《周易正义》卷三记载：“噬嗑,亨,利用狱。”疏曰：“……此卦之名,假借口象以为义,以喻刑法也。凡上下之间有物隔。当需用刑法去之,乃得亨通,故云噬嗑,亨也。利用狱者,以刑除隔间之物,故利用狱也。”

[18]《白话三玄·噬嗑卦》。

[19]《周易尚氏学》卷五注。

[20]《尚书·洪范》。

[21]《周礼·天官》。

[22]这为大禹在征讨有苗前发出的誓师令。参见《墨子·兼爱下》。

[23]这为夏启征伐有扈氏时口颁的军令。参见《史记·夏本纪》。

[24]这为商汤王讨伐夏桀时发布的军令。参见《尚书·汤誓》。

[25]《左传·昭公二十五年》也有记载：“为刑罚威狱,使民畏忌,以类其震嚯杀戮;为温慈惠和,以效天之生殖长育。”

[26]三种主张又见于《尚书大传·大战篇》,与《说苑疏证》稍有不同。太公曰：“爱人者兼爱其屋上之鸟,不爱人者及其胥余。”召公曰：“有罪者杀,无罪者活,咸刘厥敌,毋使有余烈。”周公曰：“各安其宅,各田其田,毋故毋私,惟仁之亲。”

[27]《左传·僖公五年》引《周书》,又见《尚书·蔡仲之命第十九》。

[28]《左传·襄公三十一年》引《泰誓》。

[29]《尚书·吕刑》。

[30]《尚书·吕刑》载：“上下比罪……上刑适轻,下服;下刑适重,上服。”

[31]《论语·为政》。

[32]康有为：《论语注》卷二。据此,中国历史上孔子首次从哲学认识上将“德”看成一种“形而上”的,在任何时候都是绝对的、永恒的东西。而《美国学者论中国法律传统》中所引汉森的“孟子第一次使道德成为形而上的、先于语言而存在,并对所有人在任何时间都是绝对的永恒的东西”的话是不准确的。

[33]《孟子·公孙丑上》。

[34]《孟子·公孙丑上》。

[35]《论语·为改》。

[36]如《论语·颇渊》说：“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣!君子之德风,小人之德草,草上之风必偃。”《孟子·公孙丑上》也说：“以力假仁者霸,霸必有大国;以德行仁者王,王不待大……以力服人者非心服也,力不赡也,以德服人者,中心悦而诚服也。”《荀子·大略》也说：“君人者,隆礼,尊贤而王……礼者,政之挽也。为政不以礼,政不行矣。”又说：“礼者,治辨之极也,强国之本也,威行之道也,功名之总也……故坚甲利兵不足以为胜,高城深池不足以为固,严令繁刑不足以为威。”(《荀子·议兵》)荀子所谓“隆礼”、“尊贤”实际上即指“德”的作用。

[37]《春秋繁露·天辨在人》。

[38]《韩非子·五蠹》。

[39]《商君书·开塞》。

[40]《韩非子·难一》。

[41]《韩非子·显学》。

[42]《商君书·算地》。

[43]《商君书·定分》。

[44]《商君书·画策》。

[45]《商君书·慎法》。

[46]《韩非子·五蠹》。

[47]《商君书·赏刑》。

[48]《商君书·靳令》。

[49]《韩非子·六反》。

[50]《韩非子·六反》。

[51]《韩非子·六反》。

[52]《新语·道基》。

[53]《新语·道基》。

[54]《新语·至德》。

[55]参见《新语·至德》。

[56]《汉书·食货志》。

[57]学术界有不同的看法,如张民生《中国古代刑民诉讼之分别与比较》一文认为“民事诉讼之理论基础为德;刑事诉讼之理论基础为威”。该文载《江海学刊》,1990(1)。

[58]《礼记·礼运》。

[59]《汉书·刑法志》。

[60]张中秋：《中西法律文化比较研究》,323页,南京,南京大学出版社,1991。

[61][日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》,载《比较法研究》,1988(3)。

[62]《汉书·刑法志》。

[63]《唐律疏议·名例》。

[64]《尚书·吕刑》。

[65]王世舜：《尚书译注》,271页。

[66]《尚书·康诰》。

[67][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,59页,北京,中国大百科全书出版社,1993。

[68]《大学衍义补·遇盗之机》。

[69]《大学衍义补,筒典狱之官》。

[70]伍承乔：《清代吏治丛谈》,卷一,台北,文海出版社,1973。

[71]《皇朝经世文编》卷九十一。

[72]《清代吏治丛谈》卷一。

[73]《晋书·刑法志》。

[74]《四库全书总目·按语》。

[75]《旧唐书·刑法志》。

[76]《旧唐书·刑法志》。

[77]《汉书·刑法志》。

[78]《汉书·杜周传》。

[79]《宋史·许遵传》。

[80]《明史·刑法志》。

[81]《左传·昭公二十年》。

[82]《皇朝经世文编》卷十五。

[83]《尚书·康诰》。

[84]《尚书·康诰》。

[85]《后汉书·陈宠传》。

[86]《汉书·循吏传》。

[87]《后汉书·陈宠传》。(www.xing528.com)

[88]《旧唐书·刑法志》。

[89]《资治通鉴》卷一九三。

[90]《宋史·刑法志》。

[91]转引自单远慕、刘益安：《中国廉政史》,202页,郑州,中州古籍出版社,1991。

[92]《大清会典事例》卷八四六。

[93]《大清会典事例》卷八四六。

[94]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,260页。

[95]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,261页。

[96]汪辉祖：《学治说赘》。

[97]《朱文公政训》。

[98]《盐铁论·刑德》。

[99]《清朝名吏判牍》。

[100]《大清会典事例》卷八四六。

[101]《孟子集注·离娄上》。

[102]《朱子语类》卷一〇八。

[103]《朱文公文集·成申延和奏札一》。

[104]参见郭建：《古代法官面面观》,59~61页,上海,上海古籍出版社,1993。

[105]《宋史·刑法志》。

[106]蓝鼎元所撰《鹿洲公案·山门城》记载：蓝氏与赵佳璧为首的抗税人对话,“余曰：‘噫,汝等既来,吾亦不忍杖杀也。升平世界,焉有颠倒谬戾之人如汝等所为哉!吾恨不早缚汝曹,尽尸诸市。所以姑容至今,虑汝有冤情耳!今日有冤,宜即申说,并所以抗拒之故,一一为我言之’。赵佳璧等皆叩首曰：‘我等实无冤情,亦不敢抗拒,止乡愚无知,积习固然。其初视若儿戏,其后畏日深,莫敢向迩,是以迁延自误,至于此极。今已知罪当死,但悔不可追,望垂宽恩,留一生路。’余曰：‘汝等罪名大矣!酷虐吹求,我不忍;宽者废法,我亦不能。今姑暂置之狱,俟将积逋粮米补纳全完,方行审拟,可乎?’”

[107]蓝鼎元：《鹿洲公案·山门城》。

[108]《陆宣公翰苑集·论述迁幸之由状》。

[109]《陆宣公翰苑集·奉天论赦书事条状》。

[110]《唐人三集·吕衡州集》卷十。

[111]《读通鉴论》卷八。

[112]《读通鉴论》卷八。

[113]《读通鉴论》卷二十八。

[114]《三国志·魏书·贾逵传》。

[115]《三国志·魏书·贾逵传》。

[116]《三国志·魏书·贾逵传》。

[117]参见《汉书·刑法志》。

[118]《汉书·食货志》。

[119]高恒：《秦汉法制论考》,160页,厦门,厦门大学出版社,1994。

[120]《汉书·杜延年传》。

[121]《盐铁论·刑德》。

[122]《盐铁论·刑德》。

[123]《盐铁论·刑德》。

[124]《大清会典事例》卷八四六。

[125]《韩非子·内储说》。

[126]《尚书·盘庚》。

[127]《尚书·康诰》。

[128]《论语·雍也》。

[129]参见《尔雅·释诂》。

[130]《论语·子路》。

[131]《论语·为政》。

[132]《论语·卫灵公》。

[133]《孟子·梁惠王上》。

[134]《孟子·梁惠王下》。

[135]《孟子·离娄上》。

[136]《孟子·梁惠王上》。

[137]《孟子·梁惠王下》。

[138]《孟子·离娄下》。

[139]参见俞荣根：《儒家法思想通论》,312页,南宁,广西人民出版社,1992。

[140]《大学衍义补·慎刑宪》。

[141]《商君书·错法》。

[142]《商君书·定分》。

[143]《商君书·靳令》。

[144]《韩非子·六反》。

[145]《韩非子·六反》。

[146]《韩非子·六反》。

[147]《盐铁论·诏圣》。

[148]《盐铁论·周秦》。

[149]《盐铁论·刑德》。

[150]《盐铁论·周秦》。

[151]《盐铁论·周秦》。

[152]《晋书·刑法志》。

[153]倪正茂等：《中华法苑四千年》,62页,北京,群众出版社,1987。

[154]薛允升：《唐明律合编》。

[155]《水心别集·始议二》。

[156]《水心别集·法度总论二》。

[157]《宋刑统·贼盗·强盗窃盗》。

[158]《渭南文集·条对状》。

[159]《明史·刑法一》。

[160]《御制大明律序》。

[161]《清世祖实录》卷五。

[162]《尚书·盘庚上》。

[163]《诗经·小雅·北山》。

[164]《汉书·杜周传》。

[165]《尚书·汤誓》。

[166]参见《尚书·盘庚中》。

[167]《尚书·康诰》。

[168]《尚书·梓材》。

[169]《尚书·吕刑》。

[170]谷应泰：《明史纪事本末》,卷二。

[171]谷应泰：《明史纪事本末》,卷二。

[172]刘基：《诚意伯文集》,卷一。

[173]《明史·刑法一》。

[174]《周礼·秋官·大司寇》。

[175]《左传》昭公二十年。

[176]《商君书·靳令》。

[177]《韩非子·六反》。