瑕疵担保免责条款的优化完善

前文已经对瑕疵担保免责条款从多个方面进行了分析，可以发现瑕疵担保免责条款本身确有合理性，至于具体适用中的种种问题也是客观存在的，但是这不是瑕疵担保免责条款本身的副作用，而是缺乏细致的法律条件约束和配套制度的健全所导致的。因此，对瑕疵担保免责条款的完善正要从这些方面着手。

（一）对瑕疵担保免责条款适用条件的限制

《拍卖法》没有对瑕疵担保免责条款具体的适用条件做进一步的明确。这就让人误以为只要拍卖人声明不保真，就能免除一切责任。这种认识是错误的，实际上，瑕疵担保免责条款的适用是有一些条件限制的。首先，《拍卖法》明确规定了拍卖人的瑕疵告知义务，这就意味着如果拍卖人知情不报，这不能适用免责条款。其次，从《合同法》第40条、52条和53条中可以梳理出，免责条款要想发挥作用，提供格式免责条款的一方即拍卖人须主观上没有故意与重大过失。根据《民法通则》第58条的规定，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，即拍卖人故意欺诈时，整个拍卖行为均无效，其免责声明也不例外^[44]。综合上述考虑，在司法实践中，法院通常认为“免责声明无效的例外情形应当是拍卖人、委托人确实知道或者应当知道拍卖标的存在瑕疵且由于故意或重大过失未告知买受人。”^[45]司法机关的这一认识其实就是对瑕疵担保免责条款的适用限制。但是，拍卖人是否知道瑕疵以及是否有故意或重大过失，做这样的判断涉及到拍卖人的主观心态，旁人难以确信。不过，主观心态通常可以通过外在的客观行为显露出来，因此可以赋予拍卖人若干客观行为义务，然后以这些义务是否得到了良好履行来反推拍卖人的主观方面。从而决定是否限制瑕疵担保免责条款的适用。拍卖人的客观外在行为义务主要包括如下几种：

1.拍卖人的初步审核义务

需要首先明确的是，拍卖人的审核义务不同于拍卖人对拍品的鉴定义务，二者分属不同阶段。

拍卖人并非文物艺术品的所有者，故必然是有委托人前来委托拍卖人拍卖。拍卖人接受委托后，不是径直展开拍卖活动，而是要先尽到审核义务。拍卖人应当主动要求委托人对拍品的主要情况、权属是否明确、有无瑕疵义务等进行说明，从而对拍品有初步的了解。之所以履行这一步骤，是因为现实中有许多的瑕疵和真伪情况并不需要十分复杂的鉴定，往往通过简单的审核就能分清。这样一来把最显眼、最直接的瑕疵审核出来，可以为下一步的鉴定节省很多资源。同时，可以从委托人的说明中找到需要进一步重点检查的方向，为后续的鉴定提供便利。从实践来看，这一义务也为司法判决所肯定^[46]。

拍卖人的审核义务看似十分简单，却是确保明晰拍品整体状况的第一步，也表明了拍卖人认真负责、重视未来竞买人利益的主观状态，更是衡量一家拍卖公司是否专业的首次测验。正因如此，我国《拍卖法》第18条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”

2.对拍品鉴定义务的履行

拍卖人仅仅对委托人和拍品进行审核是远远不够的，审核只是了解拍品的第一步，只有鉴定结论才对竞买人有足够的说服力。这是因为，首先，委托人对拍品的说明未必是真实准确的。委托人是与拍品利益攸关的直接方，在利益驱动下必然会做出对自己最为有利的陈述，瑕疵只会使得委托人未来可能获得的利益减少，因此，委托人有充足的动机隐瞒瑕疵的存在；其次，即使委托人如实地告知拍卖人其所知道的一切情况，也未必是全面的，因为，委托人通常都是自然人，而文物艺术品涉及到非常专业的鉴赏知识，委托人未必是该领域的专家，也难以负担耗资不菲的专业鉴定活动。所以，委托人可能对拍品上存在的某些瑕疵确实不知道；最后，有效的鉴定可以发现肉眼不能察觉的损伤和故意做旧的痕迹^[47]。而这些细微之处直接影响到文物艺术品的价值。正是上述原因结合到一起决定了拍卖人不能完全依靠委托人的陈述，必须要在开展拍卖活动之前对拍品进行鉴定。

至于具体应当如何鉴定，考虑到文物艺术品的种类过于繁杂、难以统一，所以不应该也不可能规定同一种类的鉴定方法。但是，鉴定方法还是有一定的参考标准可以衡量的。首先，应当符合行业整体鉴定水平的要求，体现出科学严谨性；其次，是要符合文物艺术拍品本身的特性。如拍品是陶瓷，那就不能用检验书画的方法检验；最后还要和文物艺术品预估的价值匹配，如文物艺术品预估的成交价格越高，则鉴定方法应当相应的愈加繁琐、严格。当然，鉴定方法消耗的成本不能太大，如鉴定虽然有效但是成本可能超过拍品本身价值的时候，这样的鉴定方法就是不可取的，拍卖人有权拒绝采用。

拍卖人鉴定义务的认真履行其实是对法律要求的瑕疵告知义务的一种保障。只有拍卖人认真履行了鉴定义务，才能对拍品有深入全面的了解，对竞买人的瑕疵情况才能告知的更加充分。同时，鉴定义务的认真履行也说明拍卖人尽到了审慎的义务，这样才能为其主张瑕疵担保免责条款的适用增加合法性。

然而，遗憾的是我国《拍卖法》并没有硬性规定拍卖人拍卖前的鉴定拍品义务，只是在第43条有所提及。但是，使用的词汇是“拍卖人认为”“可以”，也就是并非强制而交由拍卖人自己决定。这就为实践中的拍卖人隐瞒瑕疵或者怠于检查提供了可乘之机。未来修改《拍卖法》时，希望能够对此有所完善。

3.对拍品描述的限制

按照文物艺术品拍卖活动的惯例，拍卖人提供给竞买人的手册、公告中应当有对拍卖物品的详细介绍和描述。这种对拍品的描述是竞买人了解拍卖物的重要途径之一。透过这些描述，竞买人对拍品的主要情况和瑕疵程度有了清晰的认识，进而对于是否参加拍卖以及心中认可的最高成交价格都有了底线。由此可见，拍品描述绝非可有可无的步骤。

正是由于具有如此重要的功能，拍品描述本身应当尽可能的详细、客观和精准。但是实践中，有的拍卖公司出于担心会打消竞买人参与拍卖的欲望和可能造成拍品价格的下滑，故意用模糊的语言描述，对拍品瑕疵进行隐晦，或者虽然告知了瑕疵的存在，但是故意用诱导性的语言使竞买人觉得瑕疵无足轻重，种种伎俩归根到底就是为了使竞买人对拍卖物产生误判。在此基础上，拍卖人又故意用貌似中立的语气表示不能保证拍卖物的真伪，以此脱清干系。

为了改变这一现象，避免拍卖人对竞买人的诱导，应当对拍品描述有一定的要求。描述应当使用具有确定性的词语，尽量避免如“可能”“或许”和“大概”等表示不确定的词语。一些表示特定年代的词语要慎用^[48]。描述中不能通篇皆是专业词汇，如果不得不用复杂的专业词语，也应在恰当的地方用一般人能够理解的语言对涉及到的专业词语进行解释。描述本身应当是对拍品状态的客观陈述，不应当加入拍卖人的对拍品的主观意见。但是，为了证明拍品的某种状态，可以使用鉴定机构的鉴定结论，不过需要对鉴定机构的资质和鉴定结论的内容的主要含义进行说明。总而言之，描述的最终效果就是使得竞买人了解到拍品的真实情况。只有正确清晰地对拍品进行描述，才说明拍卖人主观上没有故意与重大过失，这样才能奠定适用瑕疵担保免责条款的前提。

然而，我国《拍卖法》第46条第二款虽然提到了拍卖公告中要载明拍卖标的，第48条中也提到了要提供有关拍卖标的的资料，但是都没有明确涉及到拍卖人对拍品的描述，这是当初立法粗疏所致，今后立法修改时应当对此予以细化。

值得欣慰的是，已经有人大代表建议修改相关法条，迫使拍卖人认真履行描述义务并为其说明担负责任，这类建议得到了全国人大的重视^[49]。

4.瑕疵告知义务的充分履行

从第61条的第一款内容可以看出，如果拍卖人没有告知瑕疵，则要承担法律责任。因此瑕疵告知义务同样是“免责声明”适用的前提条件，这是《拍卖法》的强制性规定，也是拍卖人在拍卖活动中应当严格履行的告知程序。拍卖人告知拍卖标的的瑕疵，应该采取明确、主动的方式，并不因竞买人知道该瑕疵而免除拍卖人的说明义务^[50]。拍卖人采取正确的告知方式则证明其主观上是诚实信用的。反之，则说明拍卖人有过失甚至是恶意的，这将导致其失去适用“不保真”声明的合理性。此外，告知应当是全面充分的，否则瑕疵声明是无效的^[51]。

需要说明的是，有时拍卖行会在拍卖图册中告知瑕疵，即一边描述拍品，一边告知瑕疵。这样看来，似乎瑕疵告知义务与拍品描述是一回事，不必单独列出。这种看法有失偏颇，毕竟二者目的不同。拍品描述过程中固然会揭示出一些瑕疵，但是更为主要的目的是为了使竞买人对拍品有全部了解，包括优点和缺点，通常更倾向于是突出优点，从而激起竞买人的购买欲望。而瑕疵告知义务的目的则非常单一，就是为了突出缺点，对竞买人产生警醒的作用。考虑到这两个环节的差异性，出于保护竞买人的利益，必须用瑕疵告知义务来限制免责声明的适用。

5.对“声明”要求的具体化

前文已述，文物艺术品拍卖中存在的乱象之一就是声明的不规范。“声明”是手段，“不保证”是内容，只有通过声明，才能将不保证真伪的意思传达出去。声明是否有效的最终评价标准也应当是以竞买人能否知晓。然而我国《拍卖法》并没有对“声明”本身有细致的规定，这就造成了一种错觉，似乎只要拍卖人声明了瑕疵担保免责条款，就不用负责任了。显然这是错误的。

声明不是目的，目的是要让竞买人知道。但是，竞买人如果知道瑕疵担保免责条款的存在，必然会对拍卖活动更加谨慎，权衡再三或许会对某些风险较大的文物艺术品拍卖予以放弃。这将降低拍卖活动的竞争激烈程度，影响最终的拍卖成交价格。因此某些拍卖人会用不当手段去引诱潜在的竞买人参与竞争：如不在拍卖手册开头或结尾声明，而是在公告的中间声明不保真；再比如，在不显眼的地方以不显眼的语句尽可能简短的表达不保真的意思；再比如全部用法言法语使得不具备法律知识的竞买人不知所云等等^[52]。这些伎俩导致许多没有经验的竞买人忽视了瑕疵担保免责条款，形成误判加入拍卖。

为规范拍卖人的声明，需要作出细致规定。对于具体的声明方式不做硬性的要求，拍卖人可以灵活选择合适自己的声明方式，但是必须以竞买人能够知晓并且理解为标准。何为“竞买人知晓并且理解”，不能依照拍卖人的主观认识，即拍卖人认为竞买人能够知晓并理解是不够的。必须参照一般人的客观认识，即普通的社会一般人能够在拍卖公告中注意到并且理解“声明”才是符合要求的。声明和其他或影响到合同当事人期待利益的行动，应该受合同法之规范。

认真履行声明义务说明拍卖人已经尽力为竞买人利益考虑，也说明拍卖人主动避免未来不必要的纷争，体现了拍卖人公正主持拍卖的诚意。这同样是其可以适用瑕疵担保免责条款的重要条件。我国《拍卖法》仅在第61条涉及到了“声明”，但是对于实践中的操作没有什么指导意义，未来必须做出细致规定，才能起到规范“不保真声明”的作用。

6.对拍卖保留价的限制

保留价是委托人和拍卖人协商确定的拍卖成交的最低价格^[53]，如果达不到保留价，拍卖就不会成交。保留价具有保护委托人利益的重要作用，因此在拍卖实践中，绝大多数拍卖都是有保留价的，只有少数情况下才没有保留价。^[54]通常情况下，保留价都是保密的，但是也存在保留价公开的情形。

在公开的情形下，竞买人会获知保留价。对于价值较高、存量极少、风险极大的文物艺术品，竞买人通常会在事前请专业咨询机构给予一个估价，这个估价必定是以无瑕疵拍卖物作为定价对象的。估价并不是保留价，但是有时会在数额上接近。如果竞买人发现公开的保留价和自己获得的估价非常接近，或者远远高于市场估价，就会感觉到一种强烈的暗示：拍卖人和委托人对于拍品无瑕疵非常有信心。这样的判断反过来又会增加竞买人的信心，加强其参与拍卖的欲望。有些拍卖公司深谙此道，利用此法诱导竞买人。但是，拍卖人同时又声明存在瑕疵担保免责条款，以此保护自己。由此可见，本来用以保护委托人利益的保留价，可能会被利用为诱导竞买人做出错误判断的工具。当然，不能因噎废食，就此废除保留价或者瑕疵担保免责条款都是不可行的做法。但是，对于拍卖人一面公开过于高昂的保留价，另外又声明瑕疵担保免责条款的行为必须要予以规制。

（二）对滥用瑕疵担保免责条款的事前警示与事后惩罚

如前所述，有不少拍卖公司滥用瑕疵担保免责条款损害竞买人的利益。之所以屡禁不止，除了这样会给拍卖人带来利益外，缺乏惩处也是原因之一。事实上，法律试图约束某种行为时，主要通过两种方式：事前的警示限制与事后的惩处。尤其是当某个人对自己行为可能造成的损害风险有信息优势时，事前警示的预防性功能优势更加明显。^[55]

然而遗憾的是，纵观我国《拍卖法》，对瑕疵担保免责条款有所规定的条文实在太少了。不仅没有警示拍卖人合理使用，甚至连滥用的处罚也没有。这样导致拍卖个体实际上会预先权衡违法成本，在合法与违法间做出抉择。^[56]在目前的情况下，拍卖人做出违法选择是十分合算的。对于买受人而言也是不利的，如果买受人想指控竞买人滥用瑕疵担保免责条款，至少在《拍卖法》中是难以找到依据的。

为了改变这一状况，《拍卖法》首先应当增加拍卖人审慎使用瑕疵担保免责条款的义务，从而给所有的拍卖人起到警示作用。尽管这样宣示性的规定可能不会有什么实际性的效果，但是毕竟是表达了《拍卖法》本身对瑕疵担保免责条款的应有态度。其次，《拍卖法》必须详细规定拍卖人滥用瑕疵担保免责条款后所要接受的惩处。该惩处并非针对瑕疵担保免责条款效力而言，而是针对拍卖人承受的不利后果。有不利后果则意味着拍卖人滥用行为的违法成本提高了，这将激活人们“趋利避害”的本性从而对滥用瑕疵担保免责条款的行为起到遏制和制约作用。^[57]

（三）相关配套制度的完善

在西方发达国家的拍卖行业里，瑕疵担保免责条款的存在是惯例，但是并没有引起如同我国的这样大的争议。之所以有如此区别，除了上述的有关瑕疵担保免责条款适用条件的细化外，西方国家拍卖行还有许多的配套制度建设。这些制度不属于拍卖人的责任方式，但是在一定程度上对买受人发挥救济作用、对拍卖人产生监督效果。

1.“保真”制度

如前所述，西方国家的知名拍卖公司普遍都与竞买人约定，除非拍卖人存在欺诈性的描述，否则拍卖人不会承担拍品的瑕疵担保责任。这就意味着只要不是故意欺诈，拍卖人都将从瑕疵责任中抽身而出、不受影响，且这种行为有行业惯例支持，也符合法律规定。但是，西方拍卖公司很多都有百年历史，闻名海外。如果，总是用瑕疵担保免责条款作为遮挡，虽然于法有据，但是最终必将伤害到本拍卖行的声誉，于己不利。于是，在长期的构思后，不少拍卖行做出了一种新的尝试：如果拍卖成交后，买受人有确凿的证据证明拍品是赝品的，拍卖行承诺退货并返还价款，这就是文物艺术品拍卖中的保真制度。其实，不少西方国家拍卖行业协会都认为赝品不属于瑕疵，不能适用免责声明。但是根据我国《拍卖法》第61条规定看来，至少在我国免责声明是可以适用于赝品的。未来修改拍卖法的时候可以对此进行修正，但是现在依然需要尊重这个前提条件。

首先需要说明的是，此处的退货不同于《合同法》第111条中的“退货”。后者是一种具体的责任承担方式，是责任的实现形式。这里所说的退货是一种制度，是拍卖人的一种承诺。因为瑕疵担保免责条款的存在，拍卖人并不认为己方需要承担责任，只不过为了拍卖行的声誉着想，而对买受人作出的一种利益妥协。作为责任形式的退货在实现以后，买受人通常还会主张诸如赔偿等救济方式，因为它们都属于拍卖人对责任承担的具体内容。而作为制度的“退货”并不包括这些内容。拍卖人一般都会明确表示，仅仅只是撤销交易、收回拍品和返还价款，绝不会对买受人的任何其他损失救济。

同时，拍卖人承诺的退货有着严格的适用条件。首先，买受人需要有充足的证据证明拍品是赝品。这就意味着，买受人仅仅有怀疑是不够的，需要有证据的支持。通常意味着有该领域的专家出具的鉴定意见。其次，该拍品应当保持着成交之后的原状。因为，拍卖人最终同意退货，是需要买受人交还拍品的。如果拍卖人返还了价款却收到被破坏了的拍品，其利益会受到较大损害。所以，这也就隐形的要求买受人之前检验拍品真伪时使用的方法有一定的限制，如果其虽然能够鉴别真伪，但是方法破坏了拍品本身，即使拍品被证伪，也不能退货；再次，买受人依然还是拍品的所有权人。如果买受人获得拍品后进行了转让，后获得的人持有拍品对拍卖人主张退货，拍卖人是不会同意的。显然，这违背了退货制度是为了救济拍卖买受人的初衷。而且，知名拍卖行所在西方国家大多为英美法系，英美法强调“合同的相对性”（privity of contract），^[58]从合同的相对性出发，合同项下的权利义务只能赋予当事人，非合同当事人不能诉请执行。^[59]拍卖人显然与后来获得拍品的人之间没有任何合同关系。再次，拍品的价值因为其被认定为赝品而显著降低。^[60]实践中，拍品是赝品不能等同于废品、次品。赝品的价值未必会远远低于真品。如原拍卖标的认定为是明末时期江西产的瓷器，后被确定为清初浙江产的瓷器。后者显然不符合起初的约定，相对于拍卖公告中的描述，可以认为是赝品。但是，后者同样是历史文物，且由于与约定的拍品年代相近，价值相差不大，所以买收入最终支付的价款数额未必是畸高，故其受到的损失可能不是很大。拍卖人承诺退货就是为了弥补买受人巨额损失，既然损失不大，从拍卖人角度而言也就没有了退货的必要。最后，买受人主张退货的时间不宜过长，国际知名拍卖行通常承诺的退货期间为5 年。如果超过5 年才向拍卖行主张退货，拍卖行不会支持的。

拍卖人承诺退货的制度有着非常多的好处。首先，它客观上能够救济买受人。虽然，拍卖人通常只承认撤销交易、收回拍品和返还价款是唯一救济方式，除此之外不会对买受人的任何其他间接损失负责。但是，毕竟买受人最直接的损失得到了救济。这总要比拍卖人适用瑕疵担保免责条款后完全不承担责任来得有利的多。其次，承诺退货并不妨碍瑕疵担保免责条款的有效性，更重要的是退货制度的主动权掌握在拍卖人手中。拍卖人是否承诺退货主要是基于自己声誉的考虑而作出的一种妥协，本身不是强制的。拍卖人有决定是否承诺退货的自由。因此，承诺退货不会给拍卖人带来过大的风险。由此可见，承诺退货制度既维护了拍卖人的声誉，又客观上起到救济买受人的作用，能够平衡当事人之间的利益，是彼此双方的妥协，值得推广。

承诺退货不应该由法律强制规定，否则其将与作为责任形式的“退货”无区别。它是拍卖人基于自己声誉考虑作出的让步，并且逐渐发展为一种行业惯例。它的存在一定程度上抵消了瑕疵担保免责条款带来的负面影响。应当鼓励拍卖企业采用这一制度，从而逐渐健全我国的文物艺术品拍卖行业整体状况。

2.加强行业自律监管

文物艺术品拍卖是一项风险高、专业性强的活动，为了维护竞买人的利益，应当对其进行详细、合理的规制。但是，单纯依靠《拍卖法》和相关法律是远远不够，这是因为我国的拍卖法律制定较早，当时的文物艺术品拍卖市场尚未完全建立起来，许多问题并没有出现，因而《拍卖法》对此准备不足，存在很多的法律漏洞。根据各国拍卖行业的通例，各国都会成立一个拍卖协会。协会由该国国内的诸多拍卖行和相关人士组成，为一国拍卖行业的发展提供建议。

我国也于1995 年在北京成立了中国拍卖行业协会（简称中拍协）^[61]。中拍协具有诸多功能，但是其建设宗旨之一便是协助政府开展拍卖行业管理工作。瑕疵担保免责条款产生的问题不是某一家拍卖公司单独遇到的特殊问题，而是整个拍卖行业普遍遇到的共同问题。因此，中拍协在这一过程中责无旁贷，应当起到带头作用，加强行业自身的监管。

现实中，出现瑕疵担保免责条款引起的纠纷，如果有法律规定适用余地的自然应当交由法律解决。但是，由于文物艺术品拍卖本身涉及到很多鉴赏专业知识和拍卖行业知识，这就增加了普通人参与拍卖活动、了解拍卖过程的难度。竞买人与拍卖公司相比，无论是财力方面还是信息方面都是处于绝对的弱势地位。许多时候，拍卖人适用瑕疵担保免责条款从表面上看是合法的，但是具体方式和过程上是有缺陷的，这可能会引起买受人的不满与质疑。即使双方的纠纷最终闹到法庭上，以司法裁判的形式作出判决，也未必能够使买受人一方信服，长此以往会动摇民众对拍卖行业的信心。中拍协在这一过程中可以发挥自己的作用。中拍协的业务范围内包含了“协调解决行业经营中出现的问题”。当拍卖公司与买受人就瑕疵担保免责条款产生纠纷时，中拍协可以进行调解。这里的调解不具备法律效力。但是，由第三方介入纠纷远比让拍卖人和买受人自己解决现实得多。中拍协可以以其专业的知识对买受人可能的困惑进行解答，对纠纷从中协调，对买受人合理的要求予以支持，在合法范围内，可以迫使拍卖人适当让步，对买受人倾斜保护。这样将缓解因为瑕疵担保免责条款引起的文拍卖人和买受人之间的严重对立情绪，重塑竞买人的信心。

另外，还有一个很重要的问题。虽然，很多买受人出于对瑕疵担保免责条款的不甚了解，进而与拍卖公司产生纠纷。但是，不能因此排除买受人质疑的合理性。事实上，确实存在许多拍卖公司用瑕疵担保免责条款的形式掩盖其不法行为，虽然买受人可能由于专业知识和法律知识的欠缺未能得到法律支持，但是并不意味着拍卖公司的做法一定就是合理的。有时，买受人之间关于某家或某几家拍卖公司的质疑很能说明问题。应当鼓励中拍协建立一个黑名单制度，对那些虽然最终获得法律支持、但是买受人质疑较多的拍卖公司予以登记。这样的好处在于，通过记录发现声誉不佳的拍卖公司，寻找其在文物艺术品拍卖活动中的不法行为，为潜在受害者提供救济；即使最终发现拍卖公司并没有滥用瑕疵担保免责条款的违法行为，但是这些记录也说明这些拍卖公司的拍卖服务确有缺陷才会引起不少买受人的共鸣。中拍协可以以此提醒督促拍卖公司，注意拍卖环节的专业性，提高服务水准，早日建立起规范专业的文物艺术品拍卖市场秩序。

由此可见，加强拍卖行业监管、自律也是消除瑕疵担保免责条款带来的不利影响、促使免责条款规范使用的重要因素。具体自律、监管的内容可以借鉴多种制度，不必拘于某种特定形式，要以适合中国文物艺术品拍卖市场特性为要求。这就有赖于我国的立法者、中拍协和所有的拍卖公司集思广益了。

【注释】

[1]朱景文.法理学［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：489.

[2]朱岩.侵权责任法通论·总论［M］.北京：法律出版社，2011：480.

[3]在手工业时代，个体生产的产品千差万别，更何况在几十年、几百年的递传过程中，由于保存条件的差异等状况中所产生的变化更是使得大多数具体文物艺术品成为了特定物。参见刘建龙.文物艺术品鉴定评估刍议［J］.民族艺术研究，2014（06）：153.

[4]在文物艺术品鉴赏中，即使业内最高权威做出的鉴定，也常常会受到不同意见的质疑。参见李卫东.中国文物艺术品拍卖的负效应及理性控制策略分析［J］.东岳论丛，2011（4）：155.

[5]唐英.甘肃“对赌协议案”判决之评析——以法律方法的运用为视角［J］.法学论坛，2015（1）：73.

[6]中国自1992 年才恢复文物艺术品拍卖，至今不过二十多年，面临拍卖公司定位不清、艺术品真伪纠纷等问题，实难言拍卖业已成熟。参见林日葵.论中国文物艺术品市场的历史发展［J］.湖南社会科学，2007（3）：104.

[7]王利明.合同法研究：第一卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：261.(www.xing528.com)

[8]当事人约定会受到一定限制，如当事人不得预先免除故意或重大过失责任。参见王利明.合同法研究（第二卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：542.

[9]［意］彼德罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992：331.

[10]韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社，2008：324.

[11]《民法通则》第107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。《合同法》第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

[12]韩世远.违约损害赔偿研究［M］.北京：法律出版社，1999：145.

[13]参见《刘小海与湖南省东安县药材公司拍卖合同纠纷案》，湖南省永州市中级人民法院（2011）永中法民二终字第272 号民事判决书。判决肯定了竞买人应当对拍卖标的负有高度的注意义务。

[14]谢在全.民法物权论：上册［M］.北京：中国政法大学出版社，2011：89.

[15]需要注意的是，我国《合同法》将严格责任作为一般责任规定下来，但并非完全否认了过错责任，无论总则、分则，皆有大量有关过错责任的规定。参见王利明.合同法研究（第二卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：442.

[16]冯恺.诉讼时效制度研究［M］.山东：山东人民出版社，2007：9.

[17]王利明.民法总则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：718.

[18]宋胜春.浅析“按现状拍卖”规则［J］.中国拍卖，2006（2）：10.

[19]林一平，郑鑫尧.拍卖指南［M］.北京：中国科学技术出版社，1994：28-31.

[20]张松美.中国尚不具备确立沉默权的社会条件［J］.法学，2001（2）：26.

[21]对于“高风险”的认定亦得到司法判决的支持。参见《安徽东方拍卖有限公司、安徽中福国际拍卖有限公司与王耀武拍卖合同纠纷案》，安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民二初字第01216 号民事判决书内容：“因艺术品真伪确认具有主观性和不确定性，决定了艺术品拍卖具有的风险性。”

[22]高嵩.马克思与斯密：关于投机行为的不同看法［J］.经济评论，2012（3）：5.

[23]［德］马克思.资本论：第一卷［M］.中译本.北京：人民出版社，2004：863.

[24]董凡.是谁伤害了中国艺术品市场？——艺术品市场疲软的背后［J］.收藏界，2006（9）：22.

[25]英国拍卖协会及各拍卖公司都把选拔、培育鉴定、评估人才置于极重要的地位。佳士得、苏富比公司除配置有先进、精密的鉴定仪器外，还拥有职业鉴定评估专家队伍，他们造诣精湛，是英国乃至世界的艺术品鉴定权威。参见李宇龙，吴健中，程凯.英国拍卖市场的特征及发展我国拍卖业的构想（上）［J］.外国经济与管理，1997（05）：17.

[26]周林.德国艺术品拍卖法［J］.中央政法管理干部学院学报，1999（1）：60.

[27]［德］马克思.资本论：第一卷［M］.中译本.北京：人民出版社，2004：829.

[28]刘宁元.拍卖法关于瑕疵担保责任免除质疑［J］.法学，2000（1）：39.

[29]宋昕.劣币驱逐良币——从经济现象观刑讯逼供之法律问题［J］.法学杂志，2007（01）：139.

[30]江绪林.解释和严密化：作为理性选择模型的罗尔斯契约论证［J］.中国社会科学，2009（05）：63.

[31]郑舒文，冯忠明.艺术品拍卖中的“声明不保证”规则研究——兼评《拍卖法》第61条［J］.云南大学学报（法学版），2013（4）：98.

[32]郭晔.论道德风险与道德创生［J］.南京师大学报（社会科学版），2003（6）：20.

[33]王利明.民法总则研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：120.

[34]杨仁寿.法学方法论［M］.台湾：三民书局，1995：171.

[35]徐国栋.民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究［M］.北京：北京大学出版社，2013：79.

[36]郑成良.法律之内的正义［M］.北京：法律出版社，2002：40.

[37]参见《俞前明诉南陵县国有资产监督管理委员会办公室拍卖合同纠纷案》，安徽省南陵县人民法院（2015）南民二初字第00049 号民事判决书。其判决内容肯定了《竞买人须知》构成格式条款，而瑕疵担保免责条款通常包括在《竞买人须知》之中。

[38]《合同法》第39条：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

[39]《拍卖法》制定至今，中途虽经过2004 年和2015 年两次修改，但是并未涉及第61条的内容。

[40]纪海龙.法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例［J］.法律科学，2014（4）：78.

[41]参见《安阳市绿业职业培训学校与河南拍卖行、中国工商银行股份有限公司河南省分行拍卖合同纠纷案》，安阳市文峰区人民法院（2006）文民二初字第33-1 号一审民事判决书，其内容：“故意隐瞒真相，免除其应承担责任的理由，该瑕疵声明格式条款不产生效力。”

[42]《消保法》第26条：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

[43]参见《钟友谊诉北京润德尚品国际拍卖有限公司拍卖合同纠纷案》，北京市西城区人民法院（2014）西民初字第9680 号民事判决书。判决驳回了原告根据《消保法》提出的诉讼请求，称其无合法依据，点明了拍卖活动不适用消费者权益保护法。

[44]黄瑞耀，沈丹，毕慧.艺术品拍卖中免责声明的效力研究——以“许汉胜诉厦门经济特区拍卖行”案为视角［J］.法治研究，2011（3）：79.

[45]参见《王建原与上海朵云轩拍卖有限公司拍卖合同纠纷上诉案》，江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中商终字第00632 号民事判决书。

[46]参见《原告舟山方臻拍卖有限公司诉被告浙江舟山普陀农村合作银行委托合同纠纷案》，浙江省舟山市普陀区人民法院（2011）舟普商初字第3274 号民事判决书。其内容：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实，应尽合理注意义务。”

[47]梁亚力，张江，王金风.文物艺术品自然老化痕迹物证司法鉴定体系的构建及发展前景（下）［J］.文物鉴定与鉴赏，2012（05）：106.

[48]参见《兰一波与北京中嘉国际拍卖有限公司买卖合同纠纷上诉案》，北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第04996 号民事判决书在判决理由部分认为：“中嘉拍卖公司印制的拍卖会图录虽显示5491 号拍品为唐代铜鎏金海兽葡萄镜，但收款结算账单载明的拍品名称为铜鎏金海兽葡萄镜，并未载明为唐代，兰一波现有证据不足以证明中嘉拍卖公司在买卖合同履行中存在过失和违约。”法院这一认定忽视了图录里面的“唐代”二字对买受人的误导作用，判决有不妥当之处。

[49]2010 年，钱念孙等37 名代表（第399 号议案）提出，建议将拍卖法第六十一条第二款前半段修改为拍卖人对拍卖标的所做的文字说明应承担相应责任。《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十一届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案的审议意见》对代表的修改意见持支持态度，并建议有关部门加强调研起草工作，待草案成熟时，争取列入全国人大常委会立法计划。

[50]参见《牟中国与荆门至高拍卖有限公司、荆门市龙泰房地产开发有限责任公司拍卖合同纠纷案》，湖北省荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门民二终字第00018 号民事判决书。

[51]参见《北京中拍在线拍卖有限公司、中国长城信托投资公司与黄玉英拍卖合同纠纷案》，北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第15054 号民事判决书内容：“因长城公司在拍卖前未向黄玉英全面告知拍卖标的的瑕疵，导致黄玉英无法全面客观地判断参与竞买的风险，故黄玉英有权请求撤销涉案拍卖合同。”

[52]参见《威海嘉信房地产开发有限公司诉中信银行威海分行等拍卖合同纠纷案》，山东省威海市中级人民法院（2007）威民四终字第111 号民事判决书内容：拍卖公司不承担瑕疵担保责任的声明，必须明确、具体；声明的条文须保证竞买人都能正确理解而不致产生误解或歧义。

[53]“保留价”一词为法律明文规定，实践中偶有用“保底价”，但是司法判决认为“保底价”在《拍卖法》或行业规定中并不具有明确、特定的含义，不能等同于“保留价”。参见《马德光与上海朵云轩拍卖有限公司拍卖合同纠纷案》，上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第1382 号民事判决书。

[54]马健.拍卖的保留价问题研究［J］.经济论坛，2009（3）：128.

[55]刘水林.风险社会大规模损害责任法的范式重构——从侵权赔偿到成本分担［J］.法学研究，2014（03）：116-117.

[56]张小虎.犯罪行为的化解阻断模式论——兼谈违法成本对犯罪行为之影响［J］.中国社会科学，2002（02）：19.

[57]游劝荣.违法成本论［J］.东南学术，2006（5）：125.

[58]沈达明.英美合同法引论［M］.北京：对外贸易教育出版社，1993：205.

[59]董安生.英国商法［M］.北京：法律出版社，1992：175.

[60]如苏富比伦敦拍卖行就在拍卖公告中约定，如果拍品的价值并未因其被认定为赝品而显著降低，则拍品保真责任不适用。

[61]中拍协在性质上属于民政部批准成立的全国性、非营利性的社会团体组织，具有社会团体法人资格。