政府承担的就业法律义务：《首次就业合同法》构想

就业是民生之本、安国之策，它直接关系亿万家庭切身利益，关系改革发展和谐稳定的大局。从法律的角度就业又是公民享有的基本劳动权利。就业，是每个公民生存发展的经济基础和保障，是公民融入社会、共享社会经济发展成果的实现方式，因此，就业是民生之本; 促进就业，关系到亿万劳动者及家庭的实际利益，是法制社会和谐发展、国家长治久安的前提条件，故促进就业是安国定邦之策。通过法制化的手段促进就业是构建和谐劳动关系的必然选择。

劳动就业是有劳动能力的人通过一定方式与生产资料相结合，实现劳动过程，获得劳动报酬或经营收入的活动。劳动力与生产资料相结合，使劳动过程得以实现，生产出社会所需要的产品，推动社会的进步和发展。从劳动者的权利角度而言，劳动者依法享有的劳动权，只有通过劳动就业才能实现。在就业之前，劳动权利处于一种虚置状况; 通过就业，劳动权才成为现实。[1]就业促进是保障劳动者就业权实现的基本途径。劳动就业权是公民要求“国家或社会提供劳动机会的权利”[2]

关于就业促进的界定，还没有明确的法律定义。有学者认为，“就业促进是国家采取的帮助公民实现劳动就业的一系列措施的总称。”[3]

中国就业促进会会长张小建在全国残疾人技能与就业高层研讨会上表示，当前我国就业形势主要面临三大压力: 就业形势的第一个压力是劳动力供大于求的总量性矛盾长期存在，“十二五”期间城镇每年需要安排就业人数2500万，而每年新增就业岗位只有900万个;第二个压力是就业的结构性矛盾日益突出，这与我国转变经济发展方式和产业结构调整有着紧密联系; 第三个压力是农村劳动力转移就业进入一个加速期，现在虽已转移农村劳动力2． 4亿人，但农村富余劳动力仍有1亿多人。[4]我国正处于市场经济发展的关键时期，社会就业问题随之面临非常严峻的形势，而要解决就业形势面临的巨大压力，各级政府必须充分发挥政府在就业促进中的责任。

党的十六届六中全会特别强调要建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能。这是我们党首次关于服务型政府建设的明确要求。关于服务型政府的定义有不同的说法，有人认为，服务型政府是指建立在成熟的市场经济、成熟的公民社会、有效的公共服务体系基础之上的，以公民本位、社会本位为指导理念，以为公民服务为宗旨，与公民、企业及其他社会组织互动，供给全面、均等、优质、高效公共服务的现代化国家行政机构。[5]该观点认为: 服务型政府有三个基础性的条件，即作为经济基础的成熟市场经济、作为社会基础的成熟公民社会、作为功能基础的有效公共服务体系。该观点认为服务型政府的价值核心是公民本位和社会本位，这要求政府在经济、社会与管理活动中，首先考虑的是公民与社会的利益，即追求公民利益和社会利益的最大化，保障公民和社会的意志在整个公共管理中的决定地位，维护公民合法权利不受侵害，这是政府行为的根本出发点; 再次，将公共服务职能作为政府的核心职能，政府通过调整与市场经济及公民社会的关系，与各社会治理力量平等合作、互动决策，利用公共服务体系来提供全面、均等、优质、高效的公共服务。

随着中国市场经济规模的扩展、城市化进程的加快以及统筹城乡一体化的发展，人们物质文化需求不断增长，日益扩大的市场满足需求的同时，政府以公共服务的方式满足需求的责任也相应扩大。中国政府公共服务增长，随着社会转型的深入，基础设施、社会保障、教育卫生等公共产品供给不断增加。政府提供公共服务是政府履行责任的具体方式，政府的诸多责任均可纳入公共服务的框架之中进行分析，然而公共服务性扩张要在处理好效率与公平的问题中找准均衡点，在市场与政府之间合理确定边界。[6]

笔者认为，在构建服务型政府之中，就业之促进应当是其重要职责和政府的法定义务之一。人民的政府要通过制订和实施一系列积极的就业政策来促进就业，政府还必须为劳动者提供公平就业的环境，为公民的公平平等的、不受歧视的就业提供保障。除此之外，构建和谐劳动关系之服务型政府，特别要求我们的政府依法履行为劳动者提供好的就业服务的义务，特别是做好公共就业服务，免费为劳动者提供高效率、高质量的全方位的就业服务。《就业促进法》第35条明确规定了政府之就业服务的法定内容: 县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供下列服务: 就业政策法规咨询; 职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布; 职业指导和职业介绍; 对就业困难人员实施就业援助; 办理就业登记、失业登记等事务; 其他公共就业服务。公共就业服务机构应当不断提高服务的质量和效率，不得从事经营性活动。公共就业服务经费纳入同级财政预算。服务型政府还要求我们的政府必须为失业劳动者建立起就业保障体制。可见，就业之促进是新时期转变政府职能、构建服务型政府的必然要求，是政府的法定职责和法定义务。

在劳动法学界，政府在就业促进具有重要的责任，是就业促进的主要推手，其作用直接关系到就业促进的成效。现代社会中几乎各国的经济政策都致力于解决就业问题。减少失业、促进就业是世界各国共同努力的目标。各国政府在就业促进中的责任包括: 尽力降低社会的失业率，尽量达到充分就业; 通过监督与干预，建立公平竞争的就业环境; 扶助特殊社会群体就业，对失业者给予救济; 建立公共就业介绍体制，为社会成员免费提供有效的就业服务。[7]可见，政府在就业促进中的责任是全方位的，政府是就业促进的最有力和最有效的推手。

笔者认为，从宏观上讲，政府促进就业之法律义务就是促进和实现“体面劳动”。政府的就业促进职能是实现“体面劳动”的重要保障。国际劳工组织认为，“体面的劳动”意味着劳动者的权利应得到保护，有足够的收入和充分的社会保护，也意味着有足够的工作岗位; 并认为，“体面的劳动”只有通过对促进工作中的权利、就业、社会保护和社会对话这样四个战略目标，在整体上予以平衡和统一地推进，才能够实现。也就是说，体面劳动包括四个方面的内容: 工人基本权利得到保障; 充分的就业岗位和合理的收入; 有效的社会保护; 通过社会对话解决问题。体面劳动四个方面的相互关系是: 基本权利是体面劳动的先决条件，促进就业和社会保护是体面劳动的内容，社会对话是实现体面劳动的手段。[8]正如有学者提出的观点: “实现劳动者体面劳动，政府的引导作用不可忽视”[9]。该观点认为政府在“体面劳动”中的职责有四: 第一，政府应积极引导社会形成尊重劳动、尊重劳动者的社会氛围，引导企业遵守法律法规、积极参与构建和谐劳动关系的良性局面，支持工会在三方机制中发挥强有力的作用，通过舆论大力培养劳动者体面劳动的意识理念。第二，政府应通过制度建设将体面劳动的诉求转化为社会政策，因为制度建设是劳动者实现体面劳动、尊严生活的社会基础。政府可以从就业援助、就业歧视、就业促进、社会保障、职业安全等维度入手，为体面劳动的实现做好制度供给。第三，政府要积极推动分配制度改革，增加和保障劳动者工资性收入。政府要介入社会最低工资标准的动态调整，探索建立工资支付保障制度，推动工资集体协商制度的良性运行，加快出台《工资条例》。第四，政府要多关注非正规就业群体和中小企业劳动者权益保护的态势，创造更多生产性就业机会，要协调处理好政府地方税收与维护民众权益、企业效益增长与企业内部守法行为监督之间的关系以及尊重企业经营自主权与保障劳动者合法权益之间的关系。

我国《就业促进法》明确规定了政府就业促进的法律责任。2007年10月9日，原劳动保障部副部长张小建接受中国政府网专访时，指出政府就业促进须承担六个方面责任[10]:

第一，明确政府要把就业工作放在经济社会发展的突出位置，在制订经济社会发展规划的时候必须把就业放在一个非常重要的位置。比如我们说一个城市的建设很重要，经济发展、GDP发展很重要，但是这个城市的就业问题解决得怎么样，老百姓的就业率高不高，失业率能不能控制住，应该把这个作为经济社会发展的一个最重要的指标。有的专家甚至讲《就业促进法》实际上就是把就业放在各级政府解决民生最优先的位置。

第二，我们的政府要通过制定和实施一系列积极的就业政策来促进就业。政府的行为主要是通过政策引导社会各方面，规范社会各方面，来鼓励和支持劳动者更多的就业。在这方面政府能不能拿出一整套积极的就业政策，并且很好地实施、落实，让它取得效果，是政府的第二个重要职责。

第三，《就业促进法》规定政府要为劳动者提供公平就业的环境。这个公平就业的环境首先就要对人力资源市场进行相应的规范。就业是一个市场行为，但是政府对市场的管理和规范是必要的，这样才能真正保证就业的公平，反对就业歧视。

第四，要为劳动者提供很好的就业服务，特别是强调公共就业服务。公共就业服务就是指免费为劳动者提供高效率、高质量的就业服务。

第五，所有的就业最终要取决于劳动者自身的素质、本领如何，政府不可能包揽每一个老百姓的就业，但是政府应该为老百姓提高自身的职业素质、职业技能、就业能力、创业能力提供条件。所以搞好职业教育和培训是政府的一个重要职责，使劳动者能够提高他的就业能力，从而能够为实现就业提供条件。

第六，在市场就业中总是有一批困难的群体，他们在市场竞争中和一般的高素质的劳动者可能竞争不了，因为各种原因，包括家庭困难、身体素质以及本身年龄比较大等各方面原因造成他成为一个困难群体。那么市场就业解决不了的问题，政府要承担最后的责任，就是要给这些确实困难的就业群体人员提供就业援助，解决他们的就业问题。特别是在《就业促进法》中提出保证每一个家庭至少有一个人就业，这实际上为国家各级政府提出了非常高的要求，要保证这个城市或者地区的每一个家庭至少有一个人就业，这样社会才能处在一个和谐的环境中。(www.xing528.com)

笔者认为，除了以上六个微观层面的义务和责任外，还应当有促进首次就业的义务和责任。

第七，政府在首次就业促进中的义务——《首次就业合同法》。

我国无论是在理论界，还是实践中都还没有“首次就业合同”的概念，更没有《首次就业合同法》。《劳动法》、《劳动合同法》和《就业促进法》都没有关于“首次就业”的法律规定，已经凸显其立法缺陷。因此，首次就业之促进还不是政府的就业促进的义务和责任，这对就业促进特别是首次就业者极为不利，也影响了首次就业的劳动关系之和谐。

在法学界谈到“首次就业合同”，就让人想到2006年法国的《首次雇佣合同法》所引发的事件，这也是国外劳动合同法之立法中的重要事件，其关于劳动合同法尤其是《首次雇佣合同法》的立法经验和不足，是一部“活的立法教材”，是非常值得我国今后进行《首次雇佣合同法》立法参考和借鉴的。

2006年，法国学生反对新劳工法即《首次雇佣合同法》的抗议浪潮蔓延全国，2006年3月16日各地有数十万人上街示威，并与警察发生暴力冲突。18日法国民众对《首次雇佣合同法》的不满愈演愈烈，工会与学生在全国150多处号召150万人走上街头，要求政府撤回此法。28日法国和英国不约而同地举行了大罢工，公共服务大受影响。4月10日法国政府决定用“帮助困难青年就业机制”取代备受争议的“首次雇佣合同’，以解决数月来新劳工法引发的抗议。

《首次雇佣合同法》争议最大的问题是: 20人以上职工的企业在招收未满26岁首次参加工作的青年人时，可签订为期两年的“首次雇用合同”，在两年期限内，企业有权无须提供证明就可辞退员工。

法国政府是为了解决失业问题，为何年轻人却反对此法，双方理解偏差在哪里呢? 中国人民大学程延园教授认为，在于这个首次雇佣合同法的规定中，虽然企业解雇员工后政府会给失业者提供每个月460欧元的救济，但首次雇佣合同法的规定与法国现行的劳动法差距比较大。现行的法国劳动法对劳动者的解雇条件非常严格，企业一旦雇佣了一个人，除非此人达到了犯罪或重大违纪事故，否则不能解雇，而新的雇佣合同法可以无理由解雇这些26岁以下的年轻人，保护一下子放开了，年轻人的心里落差可想而知。[11]

笔者也认为，《首次雇用合同法》之所以遭到反对，不是出台《首次雇用合同法》本身不好，而是其部分条款设置不当，主要是其解雇之经济补偿标准背离了原来劳动法的规定，无理由的解雇条款也违背法国劳动法之解雇保护制度，违背了法国劳动合同以无固定期限劳动合同为主导形式的基本原则。

高福利高保障增加了法国企业的负担，雇用成本居高不下，而根据法国的劳动法，企业在解雇职员时需要有一份具有法律效力的辞退证明，并且要说明动机，否则就会面临被职员告上法庭的可能，所以企业更不敢轻易招人，尤其缺乏经验的年轻人。鉴于此，法国政府提出了这项旨在平衡企业与雇员权利和义务的合同法，为企业松绑，让它们大胆地雇用青年人，借此为青年人创造更多的就业机会。[12]这是《首次雇用合同法》遭到反对的另外一个重要原因: 那就是政府想减轻企业的负担，而增加就业机会，这样企业的成本降低了，劳工的利益必然受损。如何有效公平合理地均衡劳资双方的利益，像其他的劳动立法一样，仍然是劳动合同法立法中必须高度重视问题，法国的经验正好从反面给予了我们非常有益的启示。

我国有关《首次雇用合同法》的立法还没有启动，也就是说我国政府在公民首次就业中的就业促进义务和责任，还没有明确的法律规定。那些关于促进大学生就业的一些政策法规，也至多只能算作广义的首次就业法规，离真正的《首次雇用合同法》还有很大的距离。

我国关于《首次雇用合同法》的正式的立法建议，还很少见。2010年3月7日，一份得到民建大约60位委员认可的提案正式报送全国政协。这份名为《关于充分发挥知识密集型企业吸收大学生就业的提案》，在国内首次提出了“首次就业合同”的概念。

关于“首次就业合同”的主要内容，提案认为，可以在《劳动合同法》中新增“首次就业合同”条款。“首次就业合同”设置最长为2年的工作培养期，用来替代现行劳动合同法规定的3～6个月的试用期;培养期内，企业需要为大学生负担社保和住房公积金; 合同固定了一套快速简易的解聘程序和相对的补偿标准。由于《劳动合同法》尚未针对不同类型企业和不同类型的劳动者在劳动保护、试用期制度、试用标准、劳动合同的变更等方面加以区分，使知识密集型企业在招聘大学毕业生方面遇到了一定障碍。由于招聘大学毕业生成本增加，导致知识密集型企业更愿意直接招募在行业内有成熟工作经验的员工，而对招聘大学毕业生存有顾虑。[13]

对“首次就业合同”的设置，可以在修改《就业促进法》时完成。通过补充《就业促进法》，设立统一的《首次就业合同》。目前《就业促进法》中的大部分规定更多是针对中低学历的劳动者的就业问题而确立的，我们建议修订《就业促进法》，针对大学毕业生到知识密集型企业就业，在相应的条款中设立一个固定格式的新型劳动合同——《首次就业合同》。该合同特点如下: 一是该合同本质上属于《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同，它设置最长两年的工作培养期，用以替代试用期，不同的是企业需要为工作培养期内的大学生负担社保和住房公积金; 二是该合同固定一套快速简易的解聘程序和相对的补偿标准，如合同签订后头3个月企业解除合同不需要提前通知和赔偿，3个月后至培养期结束间企业解除合同须提前15天通知并支付工作期间工资总额5%的赔偿等具体标准; 三是固定工作培养期内企业对大学生的最低培训投入时长; 四是大学生在工作培养期结束后与企业自动转为普通无固定期限劳动合同关系。当然，企业和大学毕业生在签订劳动合同时完全可以自由选择是否使用《首次就业合同》，如放弃使用该合同，则必须依照《劳动合同法》的规定签订普通的定期或无固定期限合同。[14]笔者认为，关于对“首次就业合同”的立法，仅仅在修改《就业促进法》时完成，是不够的，必须将其纳入《劳动合同法》的范畴，因为《劳动合同法》是规制劳动合同的专门法，“首次就业合同”的设置应当成为《劳动合同法》的调整内容之一，因此，在修改《劳动合同法》时，有必要将其列入进来，使我国的《劳动合同法》更趋完善，这样做比单独设立《首次就业合同法》要更加可行，并可节约立法成本。修改《就业促进法》时，主要明确政府、中介、用人单位和高校在首次就业中的义务和责任，而不是具体设置首次就业的合同条款，首次就业的合同条款的设置还是应当放在《劳动合同法》中进行。

政府在首次就业促进中的义务和责任主要是: 一是出台《首次就业合同法》，将各法律主体在首次就业促进中的义务和责任，纳入法律的调整轨道。二是，出台相关政策扶持首次就业者，主要是扶持大学生的首次就业。各级政府辟出一部分用于扶持大学生就业的财政支出设立“大学生首次就业补贴准备金”。当发生签订《首次就业合同》的大学生在工作培养期内主动离职时，该准备金首先补贴签约企业为该大学生所支付的各类社保和住房公积金总额的一半; 三是，从长远来看，该准备金还可以用于鼓励、补贴有实力的知识密集型企业与高校进一步紧密合作，设置课程和实习内容，在大学校园内培养定向人才。[15]

第八，就业见习中的义务和责任[16]。